最高法院刑事判決 九十八年度台非字第二六八號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪聲請定應執行刑案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十八年四月七日確定刑事裁定（九十八年度審聲字第一一二七號，聲請案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度執聲字第八三八號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
甲○○因犯原裁定附表編號１至５所示之罪所宣告之刑，應執行有期徒刑貳年陸月。
理 由非常上訴理由稱：「按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（貴院八十八年度台抗字第二七八號裁定參照）。經查本件受刑人甲○○所犯原裁定附表編號１至３等罪，前經台灣高雄地方法院以九十八年度審聲字第四一三號裁定定應執行刑有期徒刑一年四月確定；另原裁定附表編號４、５等罪，亦經同法院以九十七年度審訴字第四七四九號判決判處罪刑並定應執行刑有期徒刑一年三月確定。上述五罪均係裁判確定前所犯，合於數罪併罰之例而有二裁判以上，應依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑。案經台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請原審法院裁定定其應執行刑，原審竟裁定定應執行刑為有期徒刑二年八月，較原前二裁判所定應執行刑有期徒刑一年四月、一年三月合併執行之二年七月為重。揆諸上揭貴院裁定意旨，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，顯有適用法則不當之違背法令情事，案經確定且於受刑人不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：定執行刑之裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限；法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受上揭外部性界限及內部性界限之拘束。本件被告即受刑人甲○○先後犯原裁定附表編號１至３等三罪，經原審法院九十八年度審聲字第四一三號裁定定應執行刑有期徒刑一年四月確定；另犯原裁定附表編號４、５等二罪，亦經原審法院以九十七年度審訴字第四七四九號判決（宣示判決筆錄）判處罪刑並定應執行刑有期徒刑一年三月確定。嗣原審法院再依台灣高雄地方法院檢察署檢察官之聲請，以被告所犯上揭五罪合於定應執行刑之規定，乃裁定其應執行之刑為有期徒刑二年八月。以上各情，有相關之判決、裁定可稽。從形式上觀察，原裁定定被告應執行有期徒刑二年八月，雖未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，惟已重於原審法院九十八年度審聲字第四一三號裁定及九十七年度審訴字第四七四九號判決分別所定應執行刑之加計總和（即有期徒刑二年七月），而於被告不利，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限無違。揆諸上開說明，原裁定應屬違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨執以指摘，為有理由，自應由本院將原裁定撤銷，另行定其應執行刑如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 九 月 十七 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十一 日
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