最高法院刑事判決 九十八年度台非字第二七０號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十年九月十二日第二審確定判決（九十年度上易字第一四三四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一七四七四、一八六八五號、八十九年度偵緝字第六六六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條規定，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。經查：被告甲○○雖曾於（民國）七十五年間犯贓物罪，經法院判處有期徒刑七月，但該罪與另案所犯恐嚇取財、盜匪等罪，分別經法院判處有期徒刑一年六月、七年，上開三罪，嗣經減刑為有期徒刑三月（又）十五日、九月、四年八月，並定應執行刑為有期徒刑五年四月，併由台灣台北地方法院檢察署七十七年度執更字第五五六七號執行，至八十一年三月二十五日期滿執行完畢（於七十八年九月八日假釋出監，交付保護管束），此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可查（見八十九年度偵字第一七四七〈漏載『四』〉號偵查卷第二十五至二十六頁所載）。故被告於八十七年十月上旬至八十八年一月十二日、二月二十二日，犯本案偽造文書罪時，其前案贓物及恐嚇取財、盜匪等三罪，所處應執行有期徒刑五年四月，執行完畢已逾五年以上，本案自不成立累犯。乃原判決竟依累犯予以論科，揆諸首開說明，此部分顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的，由最高法院專屬管轄，謂之為法律審中之法律審亦不為過。而刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」故在通常程序，檢察官除負提出證據責任外，更應負實質的舉證責任，此總則編之規定，在比法律審更嚴謹、且採書面審理為原則、無從就嚴格證明事項為調查之非常上訴審，雖非全盤適用，惟本諸刑事訴訟基本之控訴原則，舉輕以明重，檢察總長在非常上訴就所聲請之事項，須負提出證據責任，為理之必然。故同法第四百四十五條第一項規定：「最高法院之調查，以非常上訴理由所指摘之事項為限。」其調查之資料，原則上祇限於原判決與非常上訴理由書所附加之資料，此外，非常上訴審別無蒐集或調查之義務。雖同條第二項規定，準用同法第三百九十四條之規定，仍宥於非常上訴屬法律審、書面審之性質，多限於程序事項，而不及於須嚴格證明之實體上事項，尤其實體法上之原因事實，更非非常上訴審所得依職權調查。故如非常上訴理由所指摘之事項，依據所檢送之卷內訴訟資料，無從獲致有理由之確信心證，即應認為無理由，予以駁回。本件非常上訴意旨指稱被告甲○○曾於民國七十五年間犯贓物罪，經法院判處有期徒刑七月，但該罪與另案所犯恐嚇取財、盜匪等罪，分別經法院判處有期徒刑一年六月、七年，上開三罪，嗣經減刑為有期徒刑三月又十五日、九月、四年八月，並定應執行刑為有期徒刑五年四月，併由台灣台北地方法院檢察署七十七年度執更字第五五六七號執行，至八十一年三月二十五日期滿執行完畢，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表（下稱前科表）可查，並指出見八十九年度偵字第一七四七（漏載「四」）號偵查卷第二十五至二十六頁所載等情。然查該前科表關於七十七年度執更字第五五六七號部分所載者，僅為「懲治盜匪條例案」，並無其他贓物及恐嚇取財罪名，微論其未調出該案全卷以供本院審查，竟連該相關之裁定書或執行指揮書亦無，而所檢附之諸多卷宗，則俱非關於其非常上訴理由所指摘之事項，按諸其聲請事項為是否構成累犯，屬實體法上之原因事實，如上所述，更非非常上訴審所能依職權調查，致屬法律審之本院無法從中獲致非常上訴有理由之確信心證。依上說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十三 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 林 錦 芳法官 洪 昌 宏本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十八 日
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