最高法院刑事判決 九十八年度台非字第二九一號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反家庭暴力防治法案件，對於台灣屏東地方法院中華民國九十七年十二月二十五日第一審確定簡易判決（九十七年度簡字第二二二三號；聲請簡易判決處刑案號：台灣屏東地方法院檢察署九十七年度偵字第七六一三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文，又判決確定後，始發覺為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後之情形外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第四十八條前段及刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，聲請該法院依累犯加重其刑之規定，以裁定更定其刑，重新為加重刑度之量定，且其效力及於被告，應依更定後之刑度執行，若發覺累犯係在刑之執行完畢或赦免後，依刑法第四十八條但書規定，已不得依前揭程序聲請法院裁定更定其刑以資救濟，則該確定判決因應適用法則而未予適用之違背法令，僅得依非常上訴程序救濟，由非常上訴審以判決將原判決關於違背法令部分撤銷，但不得另行判決，其效力不及於被告，祇生統一法令適用之目的，此有最高法院八十九年度台非字第四一二號、九十一年度台非字第二五三號判決意旨可資參照。二、本案被告甲○○前於八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例等案件，經台灣高等法院高雄分院以八十一年度上訴字第二七一三號判處有期徒刑四月、五年二月，合併應執行有期徒刑五年三月確定；另於八十二年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑七月確定。嗣上開二罪經裁定定應執行刑為有期徒刑五年十月確定，於八十四年三月十八日假釋出監。於假釋期間，又於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院高雄分院以八十五年度上易字第一七九八號判處有期徒刑七月確定；另於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院以八十五年度訴字第六五０號判處有期徒刑五年六月確定；再於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣屏東地方法院以八十六年度易字第二一二三號判處有期徒刑八月確定，並經撤銷前開假釋，應執行殘刑三年七月十九日，上開各罪接續執行，於九十六年四月十三日假釋縮刑期滿執行完畢，此有本署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表等資料附卷可稽。而本案被告係於九十七年十月二十五日，故意再犯本案家庭暴力防治法罪，顯係五年內再犯有期徒刑以上刑之罪，應依刑法第四十七條第一項論以累犯，乃原判決竟未依累犯之規定，加重其刑，自有判決不適用法則之違法，且被告所處拘役參拾日，已於九十八年四月二十一日執行完畢，依上開判決意旨，自應依非常上訴程序救濟。」等語。
本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決；或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴旨在糾正違法判決，使臻合法妥適之個案救濟者有別。又刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素，為考量之依據。除與統一適用法令有關；或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，即無提起非常上訴之必要性。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言。詳言之，即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，實務上並無爭議者，而與統一適用法令無關，殊無提起非常上訴之必要性，此為本院晚近所持之見解。次按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」、「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限」，刑法第四十七條第一項、第四十八條定有明文。本件原確定判決認定被告甲○○前因毆打其妻乙○○○，經台灣屏東地方法院以九十七年度家護字第二九六號核發民事暫時保護令，諭令被告不得對乙○○○為侵害及騷擾行為。被告於該保護令有效期間之民國九十七年十月二十五日十二時許，因小孩懷抱之細故互生爭執，竟掌擊乙○○○右臉紅腫（傷害部分未據告訴），及推倒乙○○○機車等行為，而依家庭暴力防治法第六十一條第一款、第二款之規定論處違保護令罪，處拘役參拾日，並諭知易科罰金之折算標準。惟查被告之前因違反麻醉藥品管理條例等案件，分經判處有期徒刑四月、五年二月、七月，應執行有期徒刑五年十月確定，執行後於八十四年三月十八日假釋。於假釋期間之八十五年間、八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例等罪案件，分經台灣高等法院高雄分院等分別判處有期徒刑七月、五年六月、八月確定，而撤銷假釋，應執行殘刑三年七月十九日，並接續執行上開各罪，於九十六年四月十三日假釋縮刑期滿而執行完畢，此有刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告前案紀錄表等資料可稽。原確定判決未依刑法第四十七條規定論以累犯，固然違法。但被告之本件犯罪，已於九十八年四月二十一日執行完畢，無法依刑法第四十八條前段關於累犯更定其刑之規定為糾正。非常上訴意旨執以指摘，雖非無據，然原判決尚非不利於被告，且於法律見解之統一，欠缺原則上之重要性，客觀上難認有予非常救濟之必要，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十四 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治法官 林 瑞 斌本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十九 日
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