最高法院刑事判決 九十八年度台非字第二九三號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十七年四月十日第一審確定協商判決（九十七年度審訴字第四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度毒偵字第七六一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點貳捌捌公克），沒收銷燬之。又施用第二級毒品，處有期徒刑貳月。應執行有期徒刑捌月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗後淨重零點貳捌捌公克），沒收銷燬之。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第四十七條第一項規定受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。而事實審法院對被告有無累犯之事實，應否適用累犯規定加重其刑，屬法院認定事實與適用法律之基礎，客觀上有調查之必要，自應依職權調查。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑，已將該應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行之刑結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢（最高法院八十四年度台非字第二八四號、九十五年度台非字第三二０號判決參照）。查本件受刑人前因詐欺罪，經台灣高雄地方法院九十四年度簡字第六七五四號判處有期徒刑三月確定，雖於九十五年八月二日已先行執行，但檢察官嗣以該罪與台灣高等法院高雄分院九十六年度上易字第六五七號判處有期徒刑八月之竊盜案，聲請定其應執行之刑，經台灣高等法院高雄分院九十七年度聲減字第三０五號裁定減刑，並定應執行有期徒刑五月確定，檢察官指揮執行時，先扣除前已執行之有期徒刑三月，再於九十七年六月三日入監執行其餘有期徒刑二月，另與其他案件接續執行迄今，指揮書執畢日期已逾民國一百年，有上開裁定、全國刑案資料查註紀錄表可稽。揆之上開說明，本件原判決認定受刑人於九十七年一月三日二十二時許施用第一級毒品海洛因，及於九十七年一月四日經警採尿時起回溯九十六小時內之某時施用第二級毒品安非他命時，其詐欺罪有期徒刑三月，不能認為已執行完畢，應不構成累犯。乃原判決未依職權查明，逕認受刑人之詐欺案已於九十五年八月二日執行完畢，而依刑法第四十七條第一項論以累犯，顯有適用法則不當及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。案經確定，且對受刑人不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，倘被告不合累犯之要件，而事實審並未詳加調查，致判決時適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令。另按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款定有明文。故刑法第四十七條第一項所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑，執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告甲○○前於民國九十四年四月十一日犯詐欺罪，經台灣高雄地方法院於九十四年十二月十三日，以九十四年度簡字第六七五四號判處有期徒刑三月確定。又於九十四年十二月六日犯竊盜罪，經台灣高等法院高雄分院於九十六年十月十一日以九十六年度上易字第六五七號判處有期徒刑八月確定。雖其所犯詐欺罪於九十五年八月二日已先行執行完畢。但上開二罪合於裁判確定前犯數罪，併合處罰之規定，經檢察官聲請減刑並定其應執行之刑，嗣經台灣高等法院高雄分院於九十七年五月十四日，以九十七年度聲減字第三０五號裁定減刑，並定應執行刑有期徒刑五月確定。檢察官指揮執行時，先扣除前已執行之有期徒刑三月，再於九十七年六月三日入監執行其餘有期徒刑二月，指揮書記載執行完畢日期為九十七年八月二日，嗣又另與其他案件接續執行，指揮書執畢日期為一百零三年五月六日，迄今仍在執行中。有上開九十七年度聲減字第三０五號裁定、全國刑案資料查註紀錄表附卷可稽。揆之上開說明，本件原確定判決認定被告於九十七年一月三日二十二時許，在高雄市○鎮區鎮○街○○○號住處，施用第一級毒品海洛因。又於九十七年一月四日經警採尿時起回溯九十六小時內之某時，在其同前地址住處，施用第二級毒品甲基安非他命時。其上開詐欺罪所處之有期徒刑三月（嗣經裁定減刑為一月十五日），即屬尚未執行完畢，與累犯構成要件不符。原審對於被告有無累犯事實之事項，未詳予調查，即論以累犯，並加重其刑，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法則不當，而顯然於判決有所影響，該判決當然違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 九 月 二十五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 何 菁 莪法官 黃 梅 月本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 九 月 三十 日
Ｑ附錄犯罪法條毒品危害防制條例第十條 施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。