最高法院刑事判決 九十八年度台非字第三二八號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定執行刑案件，對於台灣高等法院中華民國九十八年八月十七日定執行刑確定裁定（九十八年度聲字第二四八七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
甲○○所犯如附表編號１、２、４所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑玖月。又所犯如附表編號３、５、６所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年肆月。
理 由非常上訴理由稱：「按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（鈞院八十年台非字第四七三號判例、九十二年度台非字第二二七號判決意旨參考）。查本件被告甲○○所犯違反毒品危害防制條例等各罪定刑後其應執行刑為二年六月，雖未逾其外部界限二年十月，但本件聲請定應執行刑後，其刑期反較未定刑前之刑期二年二月多出四個月，原裁定雖未逾越刑法第五十一條第五款所定之外部性界限，惟已重於原法院就前案所定應執行刑加計之總和，顯然不利於被告，且與前述之內部性界限有違，難謂適法，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟」等語。
本院按定執行刑之裁定與科刑之確定判決有同一效力，如有違背法令，自得提起非常上訴。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。本件被告甲○○先後犯如附表所示施用第二級毒品、詐欺取財、妨害風化及台灣地區與大陸地區人民關係條例等六罪確定。其中前二罪即附表編號１、２所示施用第二級毒品、詐欺取財罪所處有期徒刑，經台灣屏東地方法院於民國九十六年八月七日，以九十六年度聲減字第一二一０號裁定，依法予以減刑後，定其應執行刑有期徒刑三月又十五日確定；而被告所犯如附表編號４、
５、６所示違反台灣地區與大陸地區人民關係條例等三罪所處有期徒刑，經台灣高等法院以九十七年度上訴字第五五六八號判決，分別判處如附表各該編號所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑一年六月，而於九十八年四月九日確定在案。其後原審再依檢察官之聲請，以被告所犯如附表編號３、５、６所示三罪，不在編號２該罪之判決確定日（九十五年六月五日）前所犯，與編號１、２、４所示三罪，不符合刑法第五十條所定數罪併罰之要件，因而就該編號１、２、４所示三罪，定其應執行刑十月；另就編號３、５、６所示三罪，定其應執行刑一年八月。以上各情，有相關之判決、裁定及執行案卷可稽。從形式上觀察，原裁定就附表所示六罪，其分別所定二應執行刑，雖均未逾越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，然其合計應執行之刑度為二年六月，其刑期反較此次未定執行刑前之總刑期二年一月又十五日（即三月十五日、四月、一年六月之總和）多出四月又十五日，則原裁定雖未逾越刑法第五十一條第五款所定之外部性界限，惟已重於此次定應執行刑之前所應執行刑期加計之總和，顯然不利於被告，且與法律秩序之理念及法律目的之內部性界限有違。揆諸上開說明，原裁定應屬違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 十一 月 十二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 李 錦 樑法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 十一 月 二十四 日
Ａ附表：
┌───────┬────────┬────────┬────────┐│編 號│ １ │ ２ │ ３ │├───────┼────────┼────────┼────────┤│罪 名│毒品危害防制條例│詐欺 │妨害風化罪 │├───────┼────────┼────────┼────────┤│宣 告 刑│有期徒刑3月減為 │有期徒刑5月減為 │有期徒刑4月 ││ │有期徒刑1月15日 │有期徒刑2月15日 │ │├───────┼────────┼────────┼────────┤│犯 罪 日 期│95年2月25日10時 │94年2月間某日 │97年3月10日 ││ │50分採尿時起回溯│ │ ││ │72小時內某時 │ │ │├───────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機│屏東地檢95年度毒│屏東地檢94年度偵│桃園地檢97年度偵││關年度案號 │偵字第541號 │字第244號 │字第7282號 │├──┬────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│屏東地院 │屏東地院 │桃園地院 ││最後├────┼────────┼────────┼────────┤│事實│案 號│95年度簡字第557 │94年度易字第472 │97年度審簡字第53││審 │ │號 │號 │號 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決日期│95年4月25日 │95年5月11日 │98年2月23日 │├──┼────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│屏東地院 │屏東地院 │桃園地院 ││確定├────┼────────┼────────┼────────┤│判決│案 號│95年度簡字第557 │94年度易字第472 │97年度審簡字第53││ │ │號 │號 │號 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決確定│95年7月4日 │95年6月5日 │98年3月16日 ││ │日 期│ │ │ │├──┴────┼────────┼────────┼────────┤│備 註│屏東地檢95年度執│屏東地檢95年度執│桃園地檢98年度執││ │字第1822號 │字第2004號 │字第5416號 │└───────┴────────┴────────┴────────┘┌───────┬────────┬────────┬────────┐│編 號│ ４ │ ５ │ ６ │├───────┼────────┼────────┼────────┤│罪 名│台灣地區與大陸地│台灣地區與大陸地│台灣地區與大陸地││ │區人民關係條例 │區人民關係條例 │區人民關係條例 │├───────┼────────┼────────┼────────┤│宣 告 刑│有期徒刑1年4月減│有期徒刑1年減為 │有期徒刑1年 ││ │為有期徒刑8月 │有期徒刑6月 │ │├───────┼────────┼────────┼────────┤│犯 罪 日 期│91年2月19日至93 │96年3月22日 │96年9月1日 ││ │年8月11日 │ │ │├───────┼────────┼────────┼────────┤│偵查（自訴）機│台北地檢97年度偵│台北地檢97年度偵│台北地檢97年度偵││關年度案號 │字第15101號 │字第15101號 │字第15101號 │├──┬────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│台灣高等法院 │台灣高等法院 │台灣高等法院 ││最後├────┼────────┼────────┼────────┤│事實│案 號│97年度上訴字第55│97年度上訴字第55│97年度上訴字第55││審 │ │68號 │68號 │68號 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決日期│98年3月26日 │98年3月26日 │98年3月26日 │├──┼────┼────────┼────────┼────────┤│ │法 院│台灣高等法院 │台灣高等法院 │台灣高等法院 ││確定├────┼────────┼────────┼────────┤│判決│案 號│97年度上訴字第55│97年度上訴字第55│97年度上訴字第55││ │ │68號 │68號 │68號 ││ ├────┼────────┼────────┼────────┤│ │判決確定│98年4月9日 │98年4月9日 │98年4月9日 ││ │日 期│ │ │ │├──┴────┼────────┼────────┼────────┤│備 註│台北地檢98年度執│台北地檢98年度執│台北地檢98年度執││ │字第2838號 │字第2838號 │字第2838號 │└───────┴────────┴────────┴────────┘