最高法院刑事判決 九十八年度台非字第三四號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例等罪定其應執行刑案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十七年十月二十八日裁定（九十七年度聲減字第二七一六號，聲請案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度執聲字第二七二０號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定撤銷。
甲○○所犯如附表編號１所示之罪，視為減刑如附表編號１所載之刑，與附表其餘所示不應減刑之罪所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑伍年陸月。
理 由非常上訴理由稱：「按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院八十八年度台抗字第二七八號裁定要旨參照）。經查，被告甲○○因犯如附表所示麻醉藥品管理條例等二罪，經台灣高雄地方法院於八十五年七月十二日以八十五年度訴字第九六七號刑事判決，依次判處有期徒八月及有期徒刑五年四月，褫奪公權三年，並定應執行刑有期徒刑五年十月，褫奪公權三年確定（以上均詳如原判決及原裁定附表所載）。上述附表編號１之罪，因合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，應予減刑與不得減刑之編號二之罪，均係裁判確定前所犯，合於數罪併罰之例而有二裁判以上，應依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑。案經台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請台灣高雄地方法院裁定減刑及定其應執行之刑，該院竟裁定定應執行刑為有期徒刑五年七月，褫奪公權三年。就有期徒刑定應執行刑部分，從形式上觀察，雖未逾越刑法第五十一條第五款所定之外部界限，但其因本次減刑所獲減四月之寬典，較原前判決已定應執行有期徒刑五年十月，僅減少刑期三月，顯有違減刑之目的，揆諸上揭最高法院裁定意旨，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：定應執行刑之裁定，與實體判決有同等效力，於確定後，如發現有違背法令者，得提起非常上訴。而法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束，依據法律之具體規定，法院應在其範圍內選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限，法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬法院自由裁量之事項，但仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。被告甲○○因犯如附表所示麻醉藥品管理條例等二罪，經台灣高雄地方法院於民國八十五年七月十二日以八十五年度訴字第九六七號刑事判決，依次判處有期徒八月及有期徒刑五年四月，褫奪公權三年，並定應執行刑有期徒刑五年十月，褫奪公權三年確定，有該判決書及案卷可稽。上述附表編號１之罪，因合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款規定，應予減刑與不得減刑之編號２之罪，均係裁判確定前所犯，合於數罪併罰之例而有二裁判以上，應依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑。案經台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請原法院就視為減刑之罪及不應減刑之罪定其應執行之刑，該院裁定定應執行刑為有期徒刑五年七月，褫奪公權三年。就主刑定應執行刑部分，從形式上觀察，雖未逾越刑法第五十一條第五款所定之外部界限，但其因本次減刑所獲減四月之寬典，較原判決所定應執行之刑有期徒刑五年十月，僅減少刑期三月，顯有違減刑之目的，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，難謂與法律秩序之理念及法律目的之內部性界線無違，應屬違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，就主刑部分改判如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 二 月 十九 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 二 月 二十四 日
M受刑人甲○○（視為減刑）定應執行刑案件一覽表┌───────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編 號│ １ │ ２ │ │├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪 名│麻醉藥品管理條例 │麻醉藥品管理條例 │ │├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑（保安處│有期徒刑8月 │有期徒刑5年4月，褫奪│ ││分／褫奪公權）│ │公權3年 │ │├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│視為減刑後之刑│有期徒刑4月 │有期徒刑5年4月，褫奪│ ││期 │ │公權3年 │ │├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期年月日│84年11月間某日起至85│85年1月中旬某日 │ ││ │年2月15日 │ │ │├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）機│高雄地檢85年度偵字第│高雄地檢85年度偵字第│ ││關年度及案號 │3838號、第5007號 │3838號、第5007號 │ │├──┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│台灣高雄地方法院 │台灣高雄地方法院 │ ││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事實│案 號│85年度訴字第967號 │85年度訴字第967號 │ ││審 ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判決日期│85年7月12日 │85年7月12日 │ │├──┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │法 院│台灣高雄地方法院 │台灣高雄地方法院 │ ││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判決│案 號│85年度訴字第967號 │85年度訴字第967號 │ ││ ├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │判決確定│85年8月19日 │85年8月19日 │ ││ │日 期│ │ │ │├──┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│所 犯 法 條│麻醉藥品管理條例第13│麻醉藥品管理條例第13│ ││ │條之1第2項第4款 │條之1第2項第1款 │ │├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│合於96年罪犯減│第2條第1項第3款 │不得減刑 │ ││刑條例 │ │ │ │├───────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備 註 │高雄地檢85年度執字第│高雄地檢85年度執字第│ ││ │6137號（以上二罪曾經│6137號（以上二罪曾經│ ││ │法院裁定有期徒刑5年1│法院裁定有期徒刑5年1│ ││ │0月，褫奪公權3年） │0月，褫奪公權3年） │ │└───────┴──────────┴──────────┴──────────┘