最高法院刑事判決 九十八年度台非字第四號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○ 民國00年0月0日生上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪減刑及定應執行刑案件，對於台灣高等法院中華民國九十七年二月二十二日第二審確定裁定（九十七年度聲減字第四二七號），認為定應執行刑部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原裁定關於定應執行刑部分撤銷。
上列撤銷部分，應執行有期徒刑肆年參月。
理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第五十三條、第五十一條第五款規定，定其應執行之刑之裁定確定後，發現為違法者，因此項裁定與確定判決有同一效力，自得提起非常上訴。而法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者依法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的、法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰而有二裁判以上，定其應執行之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內部、外部界限，仍均應受其拘束。本件被告甲○○於民國九十三年間因施用第一級毒品及第二級毒品二罪，經台灣桃園地方法院以九十三年度訴字第一七一九號判決，分別判處有期徒刑七月及三月，並定應執行刑有期徒刑八月確定；另於九十二年、九十三年間因強盜、恐嚇取財罪，經原審以九十四年度上訴字第一四一七號判決，分別判處有期徒刑五年四月、十月，並定應執行刑有期徒刑四年確定，有各該判決書在卷可稽。上述四罪均係裁判確定前所犯，合於數罪併罰之例而有二裁判以上，應依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑。雖台灣高等法院九十四年度上訴字第一四一七號判決所定應執行刑有期徒刑四年，未在各刑中之最長期以上，有裁定不適用法律之違背法令，應提起非常上訴糾正，但依刑事訴訟法第四百四十八條規定，其效力不及於被告，原審仍應受其拘束。而上述施用第一級毒品、施用第二級毒品、恐嚇取財罪因合於中華民國九十六罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，分別減為有期徒刑三月十五日、一月十五日、五月，而上述施用第一級毒品、施用第二級毒品、恐嚇取財罪減刑之刑期，與不得減刑之強盜罪刑期定應執行刑時，原審竟裁定定應執行刑為有期徒刑五年六月，較原前判決所定應執行刑有期徒刑八月及後判決所定有期徒刑四年，合併執行之四年八月為重（九十六年度台非字第二八七號判決）。揆諸上揭意旨，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，顯有適用法則不當之違背法令情事，案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：定應執行刑之裁定，與實體判決有同等效力；此項裁定確定後，如發現有違背法令者，自得提起非常上訴。而判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍內選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，但仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束。本件被告甲○○於九十三年間因施用第一級毒品及第二級毒品二罪，經台灣桃園地方法院以九十三年度訴字第一七一九號判決，分別判處有期徒刑七月及三月（即如原裁定附表「下稱附表」編號３、４所示），並定應執行刑有期徒刑八月確定；另於九十二、九十三年間因強盜、恐嚇取財罪，經原審法院以九十四年度上訴字第一四一七號判決，分別判處有期徒刑五年四月、十月（即如附表編號１、２所示），並定應執行刑有期徒刑肆年確定，有各該判決書在卷可稽，被告所犯上開四罪均係裁判確定前所犯，合於數罪併罰之例而有二裁判以上，應依刑法第五十一條之規定定其應執行之刑，經原審法院以九十五年度聲字第九０五號就被告所犯上開四罪，裁定應執行六年四月確定，嗣最高法院檢察署檢察總長以原審法院九十四年度上訴字第一四一七號判決所定應執行刑有期徒刑肆年，未在各刑中之最長期以上，有裁定不適用法律之違背法令，但依刑事訴訟法第四百四十八條規定，其效力不及於被告，原審法院仍應受其拘束，原審法院上開裁定定其應執行刑，竟裁定定應執行刑為有期徒刑六年四月，較原前判決所定應執行刑有期徒刑八月，及後判決所定應執行刑有期徒刑四年，合併執行之四年八月為重，為違背法令，因而提起非常上訴，經本院以九十六年度台非字第二八七號判決，將上開原審法院之裁定撤銷，就被告所犯上開四罪定應執行有期徒刑四年八月在案，亦有被告之刑案資料查註紀錄表、原審法院上開裁定可稽。嗣檢察官以被告所犯如附表編號２、
３、４所示之恐嚇等三罪，其犯罪時間均在中華民國九十六年四月二十四日以前，合於減刑條件，聲請予以減刑，並聲請與附表編號１所列不應減刑之強盜罪所處之刑，定其應執行之刑，原審乃以九十七年度聲減字第四二七號裁定減刑，就附表編號２、３、４所示之恐嚇罪等三罪分別減為有期徒刑五月、三月十五日、一月十五日，並與附表編號１所示不應減刑之強盜罪，定其應執行五年六月確定，有該裁定書可稽。被告所犯上開四罪於減刑前經本院非常上訴判決改判定應執行刑為有期徒刑四年八月，但原裁定於將其中三罪依法減刑後，就被告所犯上開四罪，卻定應執行刑為有期徒刑五年六月，反較減刑前所定者為重，與內部界限有違，亦悖於減刑條例制頒實施之原意，揆諸首開說明，自有適用法則不當之違法。案經確定，原裁定關於定應執行刑部分不利於被告。非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，自應由本院將該部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第八條第三項、第十一條、第十二條，刑法第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 一 月 十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 一 月 二十一 日
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