最高法院刑事判決 九十八年度台非字第九六號上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長被 告 甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣南投地方法院中華民國九十七年二月二十九日第一審確定判決（九十六年度易字第七一七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一四七三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於罪刑部分撤銷。
甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘合計淨重零點貳柒零壹公克）均沒收銷燬之。
理 由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。⒈被告甲○○於民國九十五年五月二十
三、二十四日及九十五年八月二十五日因涉犯施用毒品案件，分別經台灣南投地方法院以九十五年度訴字第五七六號、九十五年度訴字第九四七號刑事判決，判處有期徒刑七月、三月、六月，經聲請裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑七月確定（下稱甲案，即台灣南投地方法院九十六年度聲減字第一七七號），於九十六年七月二十一日縮刑期滿執畢。⒉被告甲○○復因於九十四年九月二十七日涉犯詐欺案件，經台灣南投地方法院以九十六年度埔刑簡字第一三六號刑事判決，判處有期徒刑四月，經減刑後為有期徒刑二月（下稱乙案）。上開甲、乙案係得合併定執行刑，經台灣南投地方法院以九十六年度聲字第六四四號裁定，定應執行刑為有期徒刑九月確定，由台灣南投地方法院檢察署以九十七年度執更字第二二號指揮執行，其中毒品罪有期徒刑七月已執行完畢，應予扣除之，其執行期間自九十七年二月二十六日起至九十七年四月二十五日止。⒊被告甲○○復於九十六年八月二十八日，因施用第二級毒品罪，經台灣南投地方法院以九十六年度易字第七一七號判決，判處有期徒刑五月，並論處為『累犯』（下稱本案）。⒋惟因本案之犯罪時間九十六年八月二十八日，係在甲案執行完畢出監（即九十六年七月二十一日）後所犯，雖甲案已執行完畢，與乙案得合併定執行刑，僅於執行時將執行完畢部分扣除之，全案執行完畢之日期為九十七年四月二十五日，本案自不能認該罪已執行完畢，自亦不能認為成立累犯。原判決仍依累犯論處，顯然違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院釋字第一八一號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，倘被告不合累犯之要件，而事實審並未詳加調查，致判決時適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定依法應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令。另按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，為刑法第四十七條第一項所明定。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第五十條、第五十一條第五款定有明文。故刑法第四十七條所謂之「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢。本件被告甲○○前因施用第一級、第二級毒品案件，經台灣南投地方法院於九十五年九月二十九日以九十五年度訴字第五七六號刑事判決，依序判處有期徒刑七月、三月，於九十五年十月三十一日確定；又因施用第一級毒品案件，經台灣南投地方法院於九十六年一月二十三日以九十五年度訴字第九四七號刑事判決，判處有期徒刑六月，於九十六年二月八日確定。上揭三案件，嗣經台灣南投地方法院於九十六年七月十六日以九十六年度聲減字第一四五號刑事裁定，依序減為有期徒刑三月又十五日、一月又十五日、三月，並定應執行刑為有期徒刑七月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日確定；由台灣南投地方法院檢察署檢察官以九十六年執減更勤字第一七七號執行指揮書指揮執行，執行期滿日為九十六年七月二十一日（台灣南投地方法院檢察署九十八年度執聲非字第一號卷第十四頁）。惟被告另於九十四年九月間某日起至同年月二十八日止犯幫助詐欺罪，經台灣南投地方法院於九十六年六月十四日以九十六年度埔刑簡字第一三六號刑事簡易判決，判處有期徒刑四月，於九十六年七月十二日確定，再經同法院於九十六年九月十七日以九十六年度聲減字第六九０號刑事裁定，減為有期徒刑二月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日確定。被告所犯上揭四案件，再經台灣南投地方法院於九十六年十一月二十三日以九十六年度聲字第六四四號刑事裁定，定應執行刑為有期徒刑九月，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，於九十六年十二月十八日確定；由台灣南投地方法院檢察署檢察官以九十七年執更勤字第二二號執行指揮書指揮執行，經扣除折抵毒品罪已執行之有期徒刑七月，執行期滿日期為九十七年四月二十五日（同上執聲非字卷第五頁）等情，此有被告之全國刑案資料查註表及上揭刑事判決暨定執行刑之裁定可稽。雖被告前所犯之施用第一級、第二級毒品罪部分，因先判決確定，而於九十六年七月二十一日期滿，然依上揭說明，被告所犯前開四罪所處之徒刑，仍應以所定「應執行刑」執行終了之日即九十七年四月二十五日始為執行完畢，不能謂於九十六年七月二十一日已執行完畢。是被告於九十六年八月二十八日再犯本件施用第二級毒品罪時，其前案之施用第一級、第二級毒品等罪所應執行有期徒刑七月，應屬尚未執行完畢，即與累犯構成要件不符。原審對於被告所犯數罪，是否符合併合處罰而得合併定其應執行刑，及施用第一級、第二級毒品罪所定應執行刑有期徒刑七月，是否確已執行完畢等與被告有無累犯事實有關之事項，未詳予調查，即論以累犯予以加重其刑，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法則不當，而顯然於判決有所影響，該判決當然違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，改判如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 四 月 九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 李 錦 樑法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十八 年 四 月 十四 日
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