最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一０六五號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年五月九日第二審判決（九十六年度上訴字第五六一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵緝字第一五三四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○明知自己無償還票款之資力及意願，竟與潘秀枝（業經原審法院九十三年度上訴字第六０五號判處罪刑確定）、樂瑾（另案偵查中）共同意圖為自己不法所有，並基於常業詐欺、行使偽造私文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，而為下列行為：㈠於民國九十年九月一日，由被告向不知情之盧韋理承租位於高雄市○○區○○街○號房屋，佯稱經營水電、冷氣空調工程（未辦理營利事業登記）而訂立租約，取得房屋稅繳款書後，即於不詳時、地，未經盧韋理之同意，委請不知情之第三人偽刻「盧韋理」之印章，於另一租賃契約書之出租人及立契約人（甲方）簽名蓋章欄上，分別偽簽「盧韋理」之署押二枚及持前揭偽造之印章偽造「盧韋理」之印文二枚後，再由潘秀枝在上開租賃契約書之承租人及立契約人（乙方）簽名蓋章欄上簽章，而共同偽造由盧韋理將前開房屋出租予潘秀枝之租賃契約書，並由潘秀枝持向高雄市新興區戶政事務所申請遷入上開戶籍而行使之，致該戶政事務所不知情之承辦人員誤信潘秀枝為上開戶籍之房屋承租人，而將其戶籍遷入上址並登載於戶籍登記簿之公文書上，足以生損害於戶政機關對戶籍管理之正確性與盧韋理本人。㈡被告於同年九月十九日某時許，由潘秀枝至彰化商業銀行新興分行，以其在高雄市○○區○○街○號經營承包空調工程為由，向彰化商業銀行新興分行申請設立帳號為00000000號之支票存款帳戶，並由潘秀枝本人於九十年十月二十九日領用該帳戶支票二十五張、同年十二月六日領用支票五十張、九十一年二月七日領用支票一百張，共計領用該帳戶支票一百七十五張。潘秀枝又於九十年九月二十一日以前開方式，分別向台灣中小企業銀行東高雄分行申請帳號為032905號之支票存款帳戶，並由潘秀枝本人領用上開帳戶支票，前後共計一百七十五張；及向台灣銀行新興分行，申請帳號為43992 號之支票存款帳戶，並於九十一年二月七日由被告冒用「謝崑龍」名義，持潘秀枝之印鑑章及存摺領取上開帳戶支票共計五十張。嗣潘秀枝將前開領取之支票帳戶存摺與印鑑章，以新台幣（下同）六萬元之代價販賣交付予被告，並授權被告開立支票使用。而被告即冒用「謝崑龍」名義，於九十一年三月五日，向林朝城租用高雄縣○○鄉○○路○○○○號倉庫，而偽造以「謝崑龍」名義為承租人之房屋租賃契約書；並冒用「嚴馬平」名義於九十年八月七日所虛設之全虹塑膠企業社（下稱全虹企業社），以該企業社需進貨營業為幌，潘秀枝即與被告具共同詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，陸續向乙○○、吳滄湧、程春國、林文彬、吳永成等被害人詐取財物（詳細情形如起訴書所載）。㈢嗣因樂瑾持偽造之潘秀枝之護照，冒用潘秀枝名義出境，然因潘秀枝已遭台灣高雄地方法院檢察署通緝而遭逮捕，遂再冒用潘秀枝名義應訊，並供出乃是透過吳雪卿介紹擔任全虹企業社人頭負責人，且開設支票存款帳戶，領用支票交給吳雪卿使用等情，經該署交保後，樂瑾乃會同吳雪卿、潘秀枝前往委任律師，改由潘秀枝本人到案開庭，經警比對指紋後始知悉樂謹冒名應訊（樂瑾冒名應訊部分業經台灣桃園地方法院以九十二年度桃簡字第一０九九號判處有期徒刑六月確定），而查悉上情。因認被告涉犯刑法第三百四十條之常業詐欺、第二百十六條之行使第二百十條偽造私文書及第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌云云。經審理結果，以不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
固非無見。
惟按：㈠、判決所憑之證據及其說明之理由，均須與卷內之證據資料相適合，否則即有證據上理由矛盾之違法。原判決雖採信被告不認識潘秀枝之辯解，而為其有利之認定。然卷查被告於第一審已坦承認識潘秀枝（見第一審卷第一六七頁），核與證人潘秀枝於第一審當庭指認被告即是其之前所稱之「謝先生」無誤，其係透過吳雪卿介紹認識被告等語相符（見第一審卷第九十七、一０五、一０六頁），原判決遽為有利於被告之論斷，尚有未當。
㈡、證人之陳述有部分前後不符時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。依原判決所引用證人潘秀枝於九十二年一月二十二日偵查中所供稱：八十九年間吳雪卿介紹「謝先生」與伊交往，交往一年多後，「謝先生」告以其支票均已拒絕往來，要伊去銀行開戶請領支票借其使用，伊便於九十年九月五日遷入「謝先生」位於尚智街七號之戶口，於同年九月二十一日到彰化銀行、台灣中小企銀開戶，及於同年十月二十二日到台灣銀行開戶，開戶時係由一人載伊和「謝先生」一起前往，但是「謝先生」沒進入銀行，伊有去過「謝先生」位於尚智街之公司，該公司有三位員工，伊信任「謝先生」，才會領取支票借其使用，借支票給「謝先生」並沒有收取酬勞，是男女間交往等語甚詳（見九十一年度偵緝字第八五七號卷第一宗第二三一至二三三頁）；於九十二年九月十日偵查時供稱：檢察官所提示甲○○之口卡即係「謝先生」，伊看過其三次，伊可以確定甲○○就是「謝先生」云云（見九十一年度發查字第三八三七號卷第一０三、一０四頁）；於九十四年九月三日偵查時具結證稱：檢察官提示照片之人就是伊等所稱之「謝先生」，其本名叫甲○○，伊不清楚其在外面是否都冒稱為「謝崑龍」，因為伊等都稱呼甲○○為「謝先生」，甲○○是吳雪卿介紹給伊認識的，甲○○以一本（空白支票）二萬元的代價，帶伊去開立支票帳戶，伊一共申請三本（空白支票），甲○○給伊六萬元等情（見九十三年度偵緝字第一五三四號卷第六十四頁）；又於第一審九十五年十一月九日審理時到庭證稱：伊之前所說的「謝先生」就是庭上的被告，是透過吳雪卿介紹認識的，是被告的助手薛金木帶伊去銀行開戶，伊不知道薛金木的名字，伊只知道他叫「阿龍」，伊只有辦理遷移戶籍和前往銀行開戶時有去過高雄市○○街，伊有看到被告和薛金木在尚智街那裡，是被告叫伊到銀行開戶，伊和薛金木一起去領支票，之後被告和薛金木就把整本支票拿走等語（見第一審卷第九十六至一００頁）。證人潘秀枝一再供稱經過案外人吳雪卿介紹與被告認識，有人即薛金木帶伊至銀行開戶，所領空白支票係由被告取去等情綦明，並於偵查中透過相片指認「謝先生」即是指被告，至第一審審理時更當庭指認被告無疑。又證人吳雪卿於九十二年九月十日偵查中亦證稱：依據檢察官所提出甲○○之口卡，「謝先生」就是甲○○云云（見九十一年度發查字第三八三七號卷第一０三頁）。即被告於偵查中除不否認其對外以「謝先生」自稱外，並供認：有去前開尚智街七號向薛先生（即薛金木）討錢，常跟薛金木在一起，薛金木之綽號叫「阿龍」等語（見九十三年度偵緝字第一五三四號卷第二十六、二十九頁）。證人薛金木亦承認有在該尚智街七號工作（見同上卷第四十八頁）。由上揭情節觀之，被告與證人潘秀枝、薛金木均承認曾前往高雄市○○區○○街○號；證人潘秀枝所指薛金木叫「阿龍」，與被告供稱薛金木之綽號為「阿龍」等情，均相互吻合。證人潘秀枝之指認，與被告及證人薛金木、吳雪卿所證，並無不符。雖證人潘秀枝於九十三年九月十五日偵查時另稱：伊不認識也沒見過在場之薛金木，伊是辦支票的時候才去尚智街七號，伊去的時候沒有看過薛金木云云（見九十三年度偵緝字第一五三四號卷第四十七、四十八頁）。然證人潘秀枝於第一審已證稱：「（問：帶你去開戶是何人？）我想起來是薛金木，是開戶認識的」、「（被告問：開戶才認識的，為何在偵查時說不認識薛金木？）因為當時薛金木是被告叫他出來頂罪的，但薛金木他不答應。我是被你（按指被告）害到被關」等語（見第一審卷第九十六頁），證人潘秀枝已就偵查中何以稱不認識薛金木一節，詳加說明。再雖證人吳雪卿於第一審改稱：伊當時有介紹「謝先生」給潘秀枝認識，但伊不認識被告，伊之前在偵查時有說「謝先生」就是被告，但今天在庭的被告並不是伊說的「謝先生」，伊也沒有向檢察官說要拿錢給被告云云（見第一審卷第一０五、一０六頁）。然參諸起訴書犯罪事實一之㈢所載：「……樂瑾……遂再冒用潘秀枝名義應訊，並供出乃是透過吳雪卿介紹擔任全虹企業社人頭負責人，且開設支票存款帳戶，領用支票交給吳雪卿使用等情，經該署交保後，樂瑾乃會同吳雪卿、潘秀枝前往委任律師，改由潘秀枝本人到案開庭……」等情，證人吳雪卿於本件犯罪過程中，是否亦涉嫌參與其中部分，始因此改稱不認識被告，以推卸自己刑責，尚非無疑？上揭證人潘秀枝於偵查、第一審所證，及證人吳雪卿於偵查中所為一致之指認，何以不能採為不利於被告之證據，原審未綜合全部卷證資料，詳加調查並參互審認，而將上開不利被告之證據，割裂評斷，遽為被告有利之判決，其判斷證據證明力職權之行使，即難謂於採證法則及真實發現主義無違。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決關於使公務員登載不實部分，因公訴人認與得上訴第三審之常業詐欺、行使偽造私文書部分，有修正前刑法牽連犯關係，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 二 月 二十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 施 俊 堯本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 三 月 四 日
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