最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一００一號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 簡旭成律師
黃啟逢律師上列上訴人因被告貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年一月六日第二審判決（九十七年度上訴字第五五一三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十六年度偵字第四六二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係台灣電力股份有限公司綜合研究所（下稱台電綜合研究所）化學環境研究室化學師，於民國九十四年底，依政府採購法規定負責辦理該所「電化學與貯能研究試驗設備一套」採購案（下稱系爭採購案）之相關事宜，為依法令從事公共事務，而具有法定職務權限之公務員。詎其明知系爭採購案之設計圖樣招標規範係參考怡生機械有限公司（下稱怡生公司）負責人李向喆所提供之設計圖樣而製作完成，且系爭採購案如未有三家廠商參與投標，則於開標時有可能流標之情況下，竟違反採購人員倫理準則第七條第十七款之規定，除要求李向喆自行另覓二家廠商參與報價及競標外，復違反機關辦理招標不得於開標前洩漏底價之規定，向李向喆暗示稱系爭採購案係依照李向喆所提最後一張估價單簽辦等語，致李向喆得以預估系爭採購案之底價金額，又於民國九十五年二月八日系爭採購案對外公告前，預先告知李向喆系爭採購案於投標時，須檢附電化學與貯能研究試驗設備製造計畫書（下稱製造計畫書），並協助李向喆完成製造計畫書之書寫。而李向喆為標得系爭採購案，旋徵得虹煜有限公司（下稱虹煜公司）負責人吳得清，及晶義工業有限公司（下稱晶義公司）負責人王昌順二人之同意，分別出借公司名義參與系爭採購案之競標，並由李向喆將被告協助製作完成之製造計畫書列印三份，及以李向喆向銀行購得如起訴書所載之三張支票，作為該三家公司參與競標之檢附文件及押標金。嗣李向喆、吳得清及不知情之王昌平（即王昌順之胞弟），於九十五年二月二十一日，分別以怡生公司、虹煜公司、晶義公司之名義，前往台電綜合研究所參與系爭採購案之競標，被告於開標審查時明知上情及三家投標廠商所提供之製造計畫書內容均相同，竟未依政府採購法第五十條第一項第三款、第五款之規定不予開標或決標，而因該三家公司之投標價均高於底價，得以續行價格標之比減價，終由怡生公司以新台幣（下同）六百九十五萬元（核定底價為七百萬元）得標，因而獲取不法利益等情。因認被告涉犯刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外秘密及貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利等罪嫌。惟經審理結果，不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。１、行政機關等所持法律上之見解，固可為法院審判之參考，但無當然拘束法院之效力。原判決為被告無罪之諭知，係以系爭採購案招標之標的「電化學與貯能研究試驗設備一套（電極製造設備）」並非一般制式設備，為市面上所無，且係以研究發展、實驗或開發為目的，符合政府採購法第二十二條第一項第五款規定，得採限制性招標。惟台電綜合研究所財務採購向以公開招標為原則，故本案設備採購乃循慣例及依程序為之……等情，業經台電綜合研究所函覆明確，有該所九十七年六月五日Ｄ研字第０九七０五０００四七一號函可稽。是系爭採購案之設備確係以研究發展、實驗或開發為目的，為一般市面上所無之非制式設備，依政府採購法第二十二條第一項第五款規定，本得不經公告程序而採取限制性招標。另依李向喆供述：「本公司從事實驗室設備之生產製造，系爭採購案招標之電極製造設備只有我會做，市面上沒有，是用來作研發新產品用，我之前有做一套類似的機器銷售給中科院，被告有去中科院參觀過，經由中科院的介紹與我聯絡台電公司亦需要類似的設備，我乃提供設計圖樣給被告並同意被告作為未來招標時之設計規範，而系爭採購案之設備應可以採限制性招標……」等情以觀。則倘被告確有圖李向喆非法利益之犯意，則系爭採購案既僅有怡生公司會做，被告何不一開始就建議依政府採購法第二十二條第一項第五款之規定，採行限制性招標而讓李向喆直接取得標案，以規避公開招標之限制，系爭採購案不採較寬鬆限制性招標程序，而採嚴謹公開招標模式，即係在避免上述弊端之發生（原判決理由欄五、㈢）等情，為其主要論據之一。然政府採購法第二十二條第一項第五款所規定之內容係：「機關辦理公告金額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標：……五、屬原型或首次製造、供應之標的，以研究發展、實驗或開發性質辦理者」。而原判決援引李向喆供述：「……我之前有做一套類似的機器銷售給中科院，被告有去中科院參觀過，經由中科院的介紹與我聯絡台電公司亦需要類似的設備，我乃提供設計圖樣給被告並同意被告作為未來招標時之設計規範……」等情。苟屬無訛，則系爭採購案招標之標的「電化學與貯能研究試驗設備一套」，如李向喆之前已完成一套類似之機器銷售給中科院，其是否合乎政府採購法第二十二條第一項第五款，即屬原型或首次製造、供應之標的，以研究發展、實驗或開發性質辦理者之規定，尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。而上情與被告是否有檢察官所指之犯行攸關，自應詳予調查研求論述說明。乃原審就上情未詳予調查釐清論述說明，逕援引台電綜合研究所上開函覆之內容，為有利被告論斷之依據，致檢察官得執上情據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。２、檢察官指被告有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利犯行，係於起訴書犯罪事實欄指稱：……被告於開標審查時明知三家投標廠商所提供之製造計畫書內容均相同，竟未依政府採購法第五十條第一項第三款、第五款之規定不予開標或決標，為其主要依據之一。又政府採購法第五十條第一項第五款，係於九十一年二月六日修正增訂，依該次修正增訂立法理由之說明，係為防止假性競爭行為，而修正增訂該款「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之規定。而原判決為被告無罪之諭知，其於理由欄論述說明：系爭採購案並未對廠商出具之計畫書內容、格式有所規範，且本標案既非一般制式設備而為市面上所無，係以研究及實驗為目的，而觀諸三家參標廠商所提出之製造計畫書，均與系爭採購案之設備採購規範內容大致相同，故縱使三家廠商所出具之製造計畫書內容雷同，僅能顯現出投標廠商彼此間有相互抄襲，但只要其能符合採購規範條件而可參照施作，衡情應在可接受之範圍內（原判決第十五頁第一至八行）等情。苟屬無訛，則如怡生公司、虹煜公司、晶義公司所出具之製造計畫書內容雷同，而能顯現出該三家投標廠商彼此間有相互抄襲之情形，是否得認其無「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形，即上情是否與上開規定係為防止假性競爭之目的無違，尚非全無疑義，仍待調查釐清論斷說明。而上情與被告是否有檢察官所指之犯行攸關，自應詳予調查研求論斷說明。乃原審就上情未詳予調查釐清，逕以上開非無疑義之理由，為有利被告論斷之依據，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。㈡、無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，亦應記載其理由，故對於被告被訴之犯罪事實及卷內其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪或其行為不罰，均應詳述其理由，否則即有判決不載理由之違背法令。檢察官於起訴書證據並所犯法條欄中援引李向喆所供述之內容，據於犯罪事實欄指稱被告圖利李向喆之方式，係被告明知系爭採購案設計圖樣招標規範，係參考李向喆所提供之設計圖樣而製作完成，被告並協助李向喆完成製造計畫書之書寫，而李向喆擔任負責人之怡生公司復參與投標，並於續行價格標之比減價程序時得標等情。乃原判決僅說明被告協助李向喆完成製造計畫書之書寫一節，何以不能為不利被告認定之理由。而就檢察官於起訴書所指被告圖利之方式，為被告明知系爭採購案設計圖樣招標規範，係參考李向喆所提供之設計圖樣而製作完成等情，未說明何以不能為不利被告認定之理由，致檢察官上訴意旨得援引上情，據以指摘系爭採購案設計圖樣招標規範，無異係為李向喆為負責人之怡生公司量身訂作，足見被告有圖利之犯行等情，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。又被告被訴涉犯刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外之秘密罪嫌部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所規定不得上訴於第三審法院之案件。然檢察官於起訴書指被告涉犯上開之罪，其與被告涉犯之圖利罪間，具有刑法修正前之牽連犯裁判上一罪之關係，檢察官復就原判決全部提起上訴。則被告涉犯上開二罪間，是否具有刑法修正前之裁判上一罪關係之事實與適用法令之當否不明，尚待事實審調查釐清，基於審判不可分原則，被告涉犯刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外之秘密罪嫌部分，應併予撤銷發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 二 月 二十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 黃 正 興法官 陳 東 誥本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 三 月 三 日
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