最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一０三０號上 訴 人 甲○○上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十二月八日第二審判決（九十八年度上訴字第二一四七號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十八年度偵字第三０三九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠原判決認定上訴人有重傷未遂犯行，但上訴人之行為，究係合於刑法第十條第四項何款之情形？又係基於何種重傷害之犯意？非但事實欄未予明白認定，理由內亦毫無說明，自不足為適用法律之依據。本件檢察官起訴犯罪事實係指上訴人犯傷害罪，第一、二審則認上訴人係基於重傷之故意，對王俊仁施以強暴行為，此部分復經第一審蒞庭檢察官當庭更正起訴法條，然王俊仁未治療前頭部原有之傷害，似與視能、聽能、語能、味能或嗅能均無關連；至於同條項第六款所謂其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害之認定，非專門學識之人詳予鑑定，不足以資核斷；王俊仁原所受之傷害為何？傷害是否重大，而合於刑法第十條第四項第六款之規定？應詳予查明。原審未調查明白，迄未囑託專門學識之人予以鑑定，僅憑大千綜合醫院函文及隨函檢附之病歷，即逕認上訴人具備重傷害故意而未致重傷結果，似嫌速斷。㈡原判決雖認定上訴人犯準強盜罪，但未於事實欄明白認定上訴人之準強盜行為，如何合於使人達於難以抗拒之程度，理由內亦未為說明認定之憑據，遽予論處上訴人準強盜罪刑，難謂適法。又依證人王俊仁於第一審證述內容，其僅看到上訴人走出來，是否即欲逮捕上訴人？有無逮捕行為？究係上訴人因發現有人到達現場，為圖脫逃旋施以強暴行為，或僅係其無可偷之物，自行走出，根本不具企圖脫逃而施以強暴行為？仍有究明之必要。原審論上訴人準強盜罪刑，有判決理由不備及證據調查未盡之違法。㈢公訴人所提出現場照片四張，僅屬一般居家照片，雖有凌亂情形，惟上訴人否認係伊搜尋財物所致，而該處所平日無人居住，本即無人整理，證人王俊仁亦證述事後調查平常這間房子就沒有人等語，據此，上訴人就本次竊盜行為，僅止於攜帶兇器及毀壞窗戶之加重要件行為，進入後即發現為空屋而退出，所為不過竊盜之預備行為，不能認為竊盜行為之著手，應無竊盜未遂可言。㈣準強盜罪與強盜罪的區別，在於強暴脅迫手段介入的目的，前者在於確保行為人對物的持有而非為達到取得財物目的；如行為人放棄取財而逃跑時，此時縱使為了脫逃而對追捕者施強暴脅迫，其行為應與侵犯財產法益無關，應是另起犯意，而屬強制罪或傷害罪的範疇。又竊盜罪或搶奪罪，不罰預備犯，因此行為人至少必須著手於竊盜或搶奪之實行，才有適用的可能。如原審所認定本件上訴人之前行為係屬竊盜未遂，縱有脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫之情形，其所為是否得論以準強盜罪，法律適用非無究明餘地。㈤原判決認定上訴人以竊盜之目的侵入住宅，進入後滯留數分鐘並以眼搜尋財物，已著手於竊盜行為之實行。惟所謂著手係指犯人對於構成犯罪之事實開始實行而言，單純用眼搜尋觀看，能否謂已達於開始實行程度？原判決未予究明，有適用法則不當之違法。㈥原判決推論上訴人持可供兇器使用之破壞剪一支犯案，惟該破壞剪如係上訴人所有，上訴人離開時卻未攜回，此重要證物又未被尋獲扣案，原審未於判決中詳加論述或調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈦上訴人自始對於竊盜空屋一事，並不爭執，離開時並未帶有任何屬於屋內之物品，既無任何贓物，又何來防護贓物？何須脫免逮捕及湮滅證據？原判決未詳加說明，有理由不備之違法云云。
惟查原判決依憑上訴人之部分自白，證人楊羅金英、王俊仁、邱正偉之證言，案發地點照片一張、浴室鐵窗遭破壞情形照片七張、屋內遭翻箱倒櫃竊取財物之現場照片四張、路口監視翻拍照片三張、現場遭破壞扯落之鐵窗及卸下擺放一旁之浴室窗戶等照片、行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院民國九十八年二月十六日診斷證明書一份、大千綜合醫院九十八年二月十八日乙種診斷證明書一份及九十八年十一月十六日（九八）千醫字第九八一一００三九號函及檢附之病歷影本、現場示意圖、水泥塊之照片等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人犯準強盜未遂罪而有刑法第三百二十一條第一項第二、三款之情形罪刑（累犯，處有期徒刑四年八月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人矢口否認有何準強盜及重傷未遂之犯行，辯稱：伊著手行竊未得任何財物，旋即離去上開房屋，直到伊走到距離該房屋約四、五十公尺遠之機車停放處而遭員警王俊仁撲倒在地前，均未發覺有人跟隨在後，伊隨後對王俊仁之攻擊行為並非當場為之，故不成立準強盜罪；又伊以水泥塊毆擊王俊仁時，並不知其為警員，因已坐上機車突遭人推下機車，方持水泥塊回擊，然於王俊仁倒地後方知其係警員，隨即騎車駛離現場，並無繼續以水泥塊攻擊王俊仁，即無使王俊仁受重傷害之故意云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。且：（一）、使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人重傷之故意為斷。原判決事實記載：上訴人趁王俊仁準備以手銬銬住其雙手之隙，明知王俊仁係依法執行職務之公務員，竟基於脫免逮捕而當場施以強暴、妨害公務及重傷之犯意，隨手抓起身旁地上之水泥塊，往後揮擊砸中王俊仁前額一次，因而掙脫王俊仁之壓制，並於起身後與王俊仁拉扯之際，再持上開水泥塊朝王俊仁前額毆擊一次，王俊仁因而難以抗拒上訴人之強暴行為而不支倒地，上訴人見倒地之王俊仁仍有意識，復持水泥塊朝王俊仁前額敲擊一次而致其昏迷，王俊仁並因上訴人之持水泥塊朝頭部敲擊三次之行為，致受有前額二×二公分、二×三公分、二×三公分挫傷及前額三處血腫之頭部外傷併腦震盪等傷害而重傷未遂等情。於理由則說明：上訴人遭王俊仁壓制而持水泥塊向後揮擊王俊仁時，王俊仁已因上訴人該第一次襲擊而鬆手停止壓制上訴人，上訴人既處於可脫身之境，竟仍持水泥塊對王俊仁前額部位進行第二次襲擊，且目睹已倒地之王俊仁，竟仍再度對王俊仁前額部位進行第三次襲擊，並造成王俊仁昏迷倒地，足見上訴人明知其行為可能導致王俊仁受有重傷之結果，仍有意使其發生。上訴人持水泥塊重擊王俊仁未著任何防護裝置之頭部，造成王俊仁受有如事實欄所載傷害，上訴人具備重傷害故意而未致重傷結果，其重傷未遂之犯行堪以認定等語，原判決已詳述上訴人有使人受重傷之故意，雖結果未達重傷之程度，亦應負使人受重傷未遂罪責之理由，經核尚無不合，並無上訴意旨㈠所指判決理由不備之情形。（二）、上訴人於行竊未遂後如何為脫免逮捕當場對於欲逮捕上訴人之警員施以強暴等情，原判決係依憑上訴人於警詢及偵訊時供稱伊因怕遭警察逮捕想要逃跑，所以隨手撿拾水泥塊往警察身上打等語。認上訴人主觀上確為脫免警員王俊仁之逮捕，而對其施以強暴之行為，王俊仁並因上訴人之敲擊頭部行為而倒地昏迷，上訴人確有持兇器破壞安全設備侵入上揭處所竊盜未遂，並為脫免逮捕，對依法執行追緝勤務之公務員施強暴行為，且其持水泥塊重傷王俊仁未遂，至使王俊仁難以抗拒之事實至明。經核原判決所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何判決理由不備及證據調查未盡之違法。上訴意旨㈡㈦專憑己見，任意指摘，並未具體指摘原判決採證認事及所為論斷有何違背法令之處，不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。（三）、上訴人如何基於竊盜之犯意，毀越安全設備侵入楊賴玉妹之房屋，欲竊取財物，逐一檢視屋內財物著手行竊後，因未發現值錢之財物，且察覺有人發現而作罷等情，原判決理由已詳述：依上訴人於警詢及偵查時供稱：「爬窗戶進入行竊，進去之後到處看，在找看看有沒有東西可以偷，結果發現有人，我就趕快跑出去。」等語，佐以系爭盜所遭竊時之現場照片，足見上訴人於上開時地確已著手找尋值錢東西之竊盜行為之實行，惟因未發現值錢之財物而未得手，益徵上訴人除主觀上有意圖為自己不法所有之犯意存在外，亦對屋內物品為搜索之著手竊盜行為之實行。另觀諸系爭盜所遭竊當時之現場照片，當時屋內佈滿桌、床等家具，並有衣服、文具、藥物等各項家用物品，並非上訴人所辯空無一物之空屋，且上訴人於原審準備程序時亦坦承「記得裡面有兩個房間，伊把門打開之後，逐一打開每個房門後，發現裡面很亂，就出來了。」等語，可見上訴人侵入系爭盜所後，確實對佈滿物品之房間逐一檢視，雖因未發現值錢財物，且察覺有人而作罷離去，亦不影響其已著手為竊盜行為之實行等語。原判決認上訴人在其主觀上既以竊盜為目的侵入楊賴玉妹之住處，逐一檢視屋內財物，縱其所欲物色之財物尚未將之移入自己支配管領之下，惟從客觀上已足認其行為係與侵犯他人財物之行為有關，顯然已著手於竊盜行為之實行等情。既於理由內詳敘其得心證之理由及證據取捨之依據，所為論述，並無不合法之處。上訴意旨㈢㈣㈤，徒憑己見就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法。核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。（四）、上訴人為上開竊盜犯行時，係持破壞剪前往系爭盜所，雖在毀越安全設備時，將該破壞剪遺留在浴室窗戶外而未扣案，然依上訴人於第一審時所供述該破壞剪長約四、五十公分，攜帶該破壞剪目的用以剪斷鐵條等語，可見該破壞剪係屬質地堅硬且外型尖銳之物，客觀上顯足以危害他人生命、身體之安全，具有危險性，自屬兇器等情。原判決就上訴人係持可供兇器使用之破壞剪一支犯案等情，已於理由內詳加論述，並無上訴意旨㈥所指應於審判期日調查之證據未予調查之違法。上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 二 月 二十五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙法官 徐 昌 錦法官 許 錦 印法官 蘇 振 堂本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 三 月 二 日
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