最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一一五九號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○上 列一 人選任辯護人 黃明郎律師上列上訴人因被告等背信案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十月二十七日第二審更審判決（九十六年度重上更㈥字第一五０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十二年度偵字第一二五七七、一二七四六、一三九一０、一五七五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：被告甲○○、乙○○於民國七十八、七十九年間，在公營事業台灣銀行新莊分行（下稱台銀新莊分行）分別擔任經理、領組，主管該分行放款授信業務之核放及初審工作，對於貸款核撥業務負有權責，係為台灣銀行處理事務之人。緣於七十八年十一月間，曾鎮瀛經由陳連進之介紹，以近新台幣（下同）九千萬元之價格，向詹正輝購得坐落桃園縣桃園市○○○段第一九一一地號，門牌號碼桃園市○○○路○號七樓之五、八樓之
五、九樓之五房屋三戶（含頂樓加蓋部分）。曾鎮瀛為向銀行貸得高額貸款，乃與其弟曾鎮東共同以給付每人三萬元之代價，商得王貽坦、王貽增、陳連進、韓起鳴、范賜益、賴秀卿、黃素貞、何瑞祥、蕭麗華、華幸聰、鄒朝陽、陳惠蘭（下稱王貽坦等十二人）同意，以其等名義購屋辦理貸款，並由王貽坦等十二人交付印鑑章、身分證影本、戶口名簿影本、印鑑證明等予曾鎮瀛，用以辦理移轉登記過戶及貸款事宜。曾鎮瀛另與詹正輝約定上開房地所有權分割為十二份，分別登記於王貽坦等十二人名下，以便日後得以分散為十二人貸款，並使每筆貸款金額得在台灣銀行之分行經理授權核准貸款額度之範圍內。嗣曾鎮瀛於七十八年十
一、十二月或七十九年初，向甲○○﹑乙○○表示，希望能以上開房地作為擔保，用以貸款一億一千萬元，惟因曾鎮瀛要求之貸款金額超過其購買該房地之成交價甚多，依土地建物加成方式計算貸款額度核貸，無法達到曾鎮瀛欲貸款之金額。甲○○、乙○○乃對於所主管之貸款核放事務，共同基於圖利曾鎮瀛之犯意聯絡，由甲○○提議，曾鎮瀛另行提出貸款標的物之不動產鑑定報告，則可依該鑑定總價百分之六十五額度內貸放。曾鎮瀛為達超額貸款之目的，除將上開房地所有權於七十九年一月十一日分別登記於王貽坦等十二人名下，再以分散借貸集中使用之方式，以該十二人名義辦理集體申貸，使每件貸款金額均在一千萬元以下，規避須送請台灣銀行總行審核之規定，以便甲○○以分行經理權限直接決定核放。曾鎮瀛乃提出環球不動產鑑定股份有限公司（下稱環球公司）名義之鑑定報告書三份，將前揭三戶房屋及基地之總價值鑑估為一億七千七百五十八萬五千七百九十一元，其估價標準，土地部分已達公告現值之八倍，房屋部分每坪單價分別高達三十八萬四千五百元或四十萬九千一百元，亦超過當時市價接近一倍，藉此遂其提高擔保品估值之目的。隨後曾鎮瀛為辦理貸款，於七十九年二月間，以王貽坦等十二人名義製作個人小額貸款申請書，並與其弟曾鎮東共同基於概括之犯意聯絡，由曾鎮瀛在台北市不詳地點委由不知情之刻印者盜刻「古記貿易有限公司」、「古漢熙」、「九勝企業有限公司」、「杜德凱」﹑「泰翔貿易有限公司」﹑「黃位傑」之印章，先後蓋用於王貽坦等十二人之在職證明書上，再交由其弟曾鎮東先後虛偽填載王貽坦等十二人分別在各該公司任職之不實內容，而共同偽造該十二紙在職證明書，並連續持用上開偽造之在職證明書，於七十九年二月十四日持以向台銀新莊分行申請貸款。甲○○、乙○○與時任台銀新莊分行高級專員之傅如錕於承辦該貸款申請審核業務時，均明知︰㈠、本件貸款之實際借款人應為曾鎮瀛，王貽坦等十二人僅係為曾鎮瀛所利用之名義上借款人；㈡、貸款申請書中所載王貽坦等十二人之職業、職務及收入均與實際情形不符，且與部分有檢附扣繳憑單及身分證影本者，有明顯之出入，顯然不實，王貽坦等十二人事實上並無清償能力；㈢、曾鎮瀛等人提出之王貽坦等十二人在職證明書上並無公司地址可供查證，其筆跡、格式均屬相同或類似，應係出於相同之人所制作；㈣、檢附之環球公司鑑定報告書中並無估價師具名，亦未經校審人員簽證，其上書明鑑定目的僅載為「資產證明參考」，而非「抵押權設定之用」，且其中二份報告書並未加蓋環球公司大印，是否確為環球公司所製作，非無疑問；㈤、依照台灣銀行於七十八年七月十七日函示之建築物及土地估價標準，上開鑑定報告書對本案房地之估價顯屬過高，超出市價甚鉅各情。竟仍共同為曾鎮瀛圖得不法利益之犯意聯絡，並基於同一之單一犯意，明知上述諸項缺失，卻未深入徵信查明及確實對保，仍推由乙○○接續依上開環球公司之鑑定報告書，填製估價偏高不實之「個人小額貸款押品勘估報告表」及為不實之記載，載明王貽坦等十二人有正當高額收入、具清償能力、或提供抵押品押值尚足夠等與事實不符之內容，於其所職掌之「個人小額貸款信用調查報告表」及「個人小額貸款審核及准駁情形表」之業務上文書，據以為不實之信用評估，經由傅如錕覆審後，由甲○○核准貸款一億一千萬元（各貸款人頭之貸款金額如原判決附表一所載），而圖利曾鎮瀛獲得超過其原購買房屋價格約二千萬元之超額貸款之不法利益，足以生損害於台銀新莊分行。其後又未依正常程序通知王貽坦等十二人前來分別領取貸款，而逕由曾鎮東於七十九年二月二十三日領取如原判決附表一所示金額之本票。嗣自七十九年八月二十三日起，曾鎮瀛及王貽坦等人，即拒不償還上開貸款之本金及利息，計積欠本金達一億九百二十七萬六百五十四元（以七十九年八月二十三日為基準日計算，詳如原判決附表二所載）。經台灣銀行實行抵押權之結果，上開房地經台灣桃園地方法院民事執行處於八十三年八月二日拍定價額僅得三千二百九十一萬五千元，扣除執行費及土地增值稅後尚餘如原判決附表二所載之本息，無從就拍賣抵押物全部求償，餘款經催討無著，致台銀新莊分行受重大損害等情。因而撤銷第一審關於被告等部分之判決，改判依牽連犯論處被告等共同犯背信罪刑，固非無見。
惟查：㈠、刑法第二條第一項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，係採從舊從輕之原則。而所謂「法律有變更」，係指足以影響行為之可罰性範圍及其法律效果之法律修正而言。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再整體適用有利於行為人之法律處斷。又刑法第十條第二項所稱公務員，包括同項第一款之職務公務員（前段為身分公務員、後段為授權公務員）及第二款之受託公務員。因修正前舊法之規定已有變更，新法施行後，涉及公務員定義之變更者，應依刑法第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律。原判決以被告等行為後，刑法部分條文於於九十四年一月七日修正、同年二月二日公布，其中第十條第二項關於公務員定義部分，由修正前之「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，修正為「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。第三十三條第五款關於罰金刑部分，由修正前之「主刑之種類如左：五、罰金：一元（指銀元）以上」，修正為「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」。並刪除牽連犯從一重處斷之規定。另貪污治罪條例第二條亦於九十五年五月三十日修正公布，由修正前之「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。並均自九十五年七月一日施行。而為新舊法之比較適用時，以被告等行為時，分別在公營事業台銀新莊分行擔任經理、領組，主管該分行放款授信業務，依修正後之刑法第十絛第二項之規定，已非刑法所稱之公務員，自無貪污治罪條例之適用。再經綜合比較結果，除被告等公務員身分已有變更，而無貪污治罪條例之適用外，以修正前之刑法規定對被告較有利，應整體適用修正前刑法相關之規定。因而變更檢察官依修正前戡亂時期貪污治罪條例第六條第三款圖利罪及刑法第二百十三條公務員登載不實罪起訴之法條，論以修正前刑法第三百四十二條第一項之背信罪及第二百十五條之業務登載不實罪，並適用修正前刑法第五十五條牽連犯之規定從一重處斷（原判決理由貳之三法律之適用）。然查原判決綜其全部罪刑之結果而為比較，如認適用裁判時即修正後刑法第十條第二項關於公務員定義之規定，被告等已非刑法所稱之公務員，無貪污治罪條例之適用，而變更檢察官依重罪起訴之法條，依較輕罪名之法條論處，最有利於被告等，自應整體適用裁判時之法律處斷，方為適法。乃原判決竟予割裂而分別適用有利之裁判時刑法第十條第二項關於公務員定義之規定，及行為時刑法第五十五條牽連犯從一重處斷之規定，顯有適用法則不當之可議。㈡、依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第十五款規定，犯刑法第三百四十二條第一項之罪，經宣告逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑。而所謂「宣告刑」，係指法院於法定刑範圍內，依刑法第五十七條所列科刑輕重應審酌事項而量定之刑。原判決以被告等均係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪，審酌其犯情及其他一切情狀，宣告分別量處有期徒刑二年，雖因另符合中華民國八十年罪犯減刑條例之規定而同時諭知減為有期徒刑一年。然原判決所量定之宣告刑係有期徒刑二年，而有期徒刑一年係減得之刑，並非宣告刑，自不得再依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減刑。乃原判決竟援引上開條例，再減為有期徒刑六月，亦有適用法則不當之違誤。㈢、依法應行調查之證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決事實欄記載共同被告曾鎮瀛為達超貸目的，乃將上開房地所有權於七十九年一月十一日分別登記予王貽坦等十二人名下，再以分散借貸集中使用之方式，以該十二人名義辦理集體申貸，使每件貸款金額均在一千萬元以下，規避須送請台灣銀行總行審核之規定，以便甲○○以分行經理權限直接決定核放等情。並援引乙○○於法務部調查局北部地區機動組（下稱北機組）詢問時之供述（詳如原判決理由貳、二之（一）所載），為其論斷之依據。然乙○○於原審已辯稱於北機組有關分行經理核准貸款之額度為一千萬元之供述與事實不符，證人余永川於偵查中證稱：本行之七十九年三月十四日銀融乙字第０三０四九號函，規定數人共有之建物申請抵押貸款之最高金額為新台幣一千萬元，在此之前並無規定等語（偵字第一五七五五號卷第四頁）。而卷附台灣銀行總行上開函文主旨係記載：為肆應業務需要，自即日起，㈠、以數人共有之土地及建物作擔保申貸房屋購置貸款，在房地押值範圍內，最高核貸總額以新台幣一千萬元為限等語（上揭偵查卷第十頁）。如果無訛，則乙○○於北機組關於此部分之供述是否與事實相符，即有欠明瞭而待究明。原判決對此未詳予調查審酌，遽憑為上開事實之認定，自有未合。檢察官提起上訴，指摘原判決不當，非無理由。案懸待結，惟按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。末查上訴人等所犯背信罪、業務上登載不實文書罪，雖分屬刑事訴訟法第三百七十六條第五款、第一款所列之案件，惟背信罪於八十四年十月二十日修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依施行前之法定程序終結之。至牽連犯業務登載不實文書罪部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 三 月 四 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 林 錦 芳法官 洪 昌 宏本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 三 月 八 日
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