最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一一六三號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 黃溫信律師
徐美玉律師黃紹文律師上 訴 人即 被 告 乙○○原判決誤載.
丙○○原姓名莊冠.上 列二 人共 同選任辯護人 蔡進欽律師
蘇正信律師蔡弘琳律師被 告 丁○○ 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台南縣新營市○○街○○巷○弄○○號選任辯護人 蔡清河律師上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十二月九日第二審更審判決（九十五年度重上更㈠字第四九八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第七四０二、七四四八、一００九０、一四五八０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決㈠、認定：１、上訴人即被告甲○○為「上久工程顧問有限公司」負責人，以借牌之方式受託辦理土石採取之設計業務，於民國八十五年三月二十五日起至八十七年二月間，接受各砂石行業者之委任，辦理土石採取申請案之業務時，基於偽造文書及圖利各砂石行業者之概括犯意，不依土石採取規則第七條、第十條等相關規定，而於土石採取設計書內之「土方數量計算表」上，偽造「距離（樁與樁間之距離，即兩處斷面之距離）」、「斷面積」、「平均斷面積」欄各數據，進而浮報「立方公尺」欄之數據，以使總土方數量達到其所預期數量之方式，浮報預定申請採取之土方數量，足以影響台南縣政府及經濟部礦物審查土石採取計畫書之正確性（詳細情形如原判決附表壹、貳所示）。
２、上訴人即被告乙○○（原姓名林盛哲）為耿正工程有限公司（下稱耿正公司）、興玉工程有限公司（下稱興玉公司）、亞力工程有限公司（下稱亞力公司）之實際負責人；上訴人即被告丙○○（原姓名莊冠美）係乙○○之特別助理，二人共同經營上開三家公司，並以開採、買賣土石方為公司主要業務，於八十五年間，耿正、興玉、亞力三家公司委託甲○○，以坐落台南縣○○鄉○○段第一０００之八、之十一及九九五之七等地號之山坡地，向台南縣政府申請開採土石作業審核期間，為儘速取得台南縣政府核發之土石採取許可證，甲○○、乙○○、丙○○於申請過程中，以如原判決事實欄貳所載之方式偽設界樁，使台南縣政府及經濟部礦物局辦理核發土石採取之人員於會勘時陷於錯誤，同意各該土場之設置，並核發土石採取許可證及開工證明。乙○○即持核發之土石採取計畫書，與相關工程之承包商訂約供應土方。又乙○○、丙○○均為現場負責人，甲○○係於現場監造之人，均屬山坡地保育利用條例所指之山坡地之使用人，共同基於違反山坡地保育利用條例犯意之聯絡，明知依相關規定應在核可範圍內採取土石，及採取土石時須由上往下採階梯式開採，於採土邊界預留一定距離，保留階梯式之邊坡，且應設置截水道，並作好植被，同時於開採前應設置合乎規格之沉砂池等，作好水土保持管理及維護設施，以避免開採時及開採後之水土流失。然自八十六年十月一日起至八十八年二月七日止，未依經核定之耿正、興玉二家公司土場水土保持計畫實施，而以「越區及超挖」之方式採取土方，致其挖取土石之土場現場因土石流失之蝕痕明顯，且有部分山坡因開挖面過陡而造成坍方，並破壞原應預留作設置階梯式邊坡、沉砂池等設施之山坡地，造成嚴重水土流失。嗣經檢察官指揮法務部調查局台南市、縣調查站（下稱調查站）人員，前往台南縣政府農業局水土保持課（下稱台南縣政府水保課）搜扣得相關土場土石採取計畫書及審核卷宗等，另前往耿正公司、興玉公司等處，搜扣得土石採取計畫書、土石買賣契約書等物。㈡、又公訴意旨略以：甲○○因與共同被告謝榮南熟識，謝榮南利用其職掌土石採取業務、核可土石採取許可證及開工證明之機會，透過甲○○向土石業者索取賄款，業者不從則刁難不予核可，甲○○亦因此管道而能大量攬取台南縣設計申請土石採取案件之業務，甲○○、乙○○、丙○○明知以耿正公司、興玉公司、亞力公司之小面積土場，所申請土方數量根本無法申採四百萬立方公尺，而謝榮南係承辦人，透過甲○○向乙○○、丙○○索取賄款而予以審核通過，即於八十五年間相關土場申請作業審核期間，謝榮南假藉資助他人競選購買茶葉及以縣議員楊登山索賄借貸關係等名義，先後向乙○○要求新台幣（下同）十二萬元、三十萬元及一百六十萬元，合計共二百零二萬元。又於八十七年十一月間，因供應台南市和順寮工程土方，調查人員前往台南縣各土場勘驗調查，乙○○、丙○○為擺平其事，先後交付三十萬元、三十餘萬元及二十萬元與謝榮南。而謝榮南收受前揭賄賂後，於八十八年二月四日，與台南縣政府組成之會勘界樁小組，前往耿正公司、興玉公司土場會勘現場界樁時，明知該二公司有大面積越界採取土石及超挖、濫採之情形，仍未予舉發取締，猶准予復工等情。因認乙○○、丙○○此部分涉犯貪污治罪條例十一條第一項之行賄罪嫌；甲○○此部分涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之幫助違背職務收受賄賂罪嫌。惟經審理結果，不能證明甲○○、乙○○、丙○○有上開犯罪。㈢、另公訴意旨略以：台南縣政府於八十八年一月二十二日，為確立台南縣地區各土場界樁問題，召開研討會決議業者需於同年二月八日完成界樁設立備查，否則勒令停工，台南縣政府水保課於同年二月四日，前往耿正公司、興玉公司之土場，與業者即乙○○、丙○○及甲○○會勘界樁，依業者所偽設界樁之位置，該二土場當時已有明顯超挖情形，土場入口左側即有明顯超挖情形，入口前左側山坡則有明顯坍方水土流失現象，惟參與會勘之縣政府人員除農業局技正王增田因臨時調來督導對案情不熟悉，以及其因有眼疾、高血壓未下車視察外，同行之水保課課長即被告丁○○明知上開土場，未依土石採取規則及土石採取計畫書挖取土方，竟故意圖利乙○○、丙○○，而允彼等復工，使台南縣於八十八年二月八日後，僅餘四處採土場，而乙○○、丙○○之耿正公司、興玉公司採土場即佔有二處，而使彼等能遂行壟斷台南縣土方之意圖。因認丁○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。惟經審理結果，不能證明丁○○有上開犯罪。因而撤銷第一審關於甲○○違反山坡地保育利用條例、行使業務上登載不實文書、被訴幫助違背職務收受賄賂部分，及乙○○、丙○○部分之判決，就上開㈠部分改判論處甲○○、乙○○、丙○○共同未依核定之水土保持計畫實施，致生水土流失罪刑；就上開㈡部分因檢察官認與甲○○、乙○○、丙○○有罪部分，具有牽連犯裁判上一罪之關係，爰就該部分不另為甲○○、乙○○、丙○○無罪之諭知；就上開㈢部分維持第一審諭知丁○○無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例所規定之「職務」，係指職權事務而言，公務員於任職期間，皆有一定之職掌事務，本此職掌事務即有處理之職權，至於此項職權事務之取得，究係直接出於法令規定或上級主管授權，究係永久性或臨時暫辦、兼辦，均無不同，更不以最後有決定之職權為限，祇須涉及其職務事項為已足。原判決就乙○○、丙○○被訴行賄部分，為彼等二人不另為無罪之諭知，係以謝榮南雖職司土石採取申請之受理，惟需待台南縣政府水保課工程技士審核無誤，復經台灣省礦物局審查可行，再經各相關單位進行現場會勘無牴觸各主管法令後，始由其簽請縣長核發土石採取許可證，該土石採取證之准駁，非其一人可獨斷獨行，其雖收受業者之賄賂，並與業者過從甚密，但既無積極證據足以證明其明知業者有超挖、越界開採、濫採土石，仍不予取締，猶簽報縣長准予核發土石採取許可證、開工證明或復工採取土石之情事，即不能率而認定其係違背職務收受賄賂（原判決第三十三頁第二至十行）；乙○○、丙○○交付十二萬元、三十萬元賄款與謝榮南之時間，各於八十五年三月及同年七、八月間，此距謝榮南於八十八年二月四日，至耿正公司、興玉公司土場，會勘界樁是否依規定設立，其間相隔二年餘，自難推論謝榮南於收受賄款時，即預見台南縣政府於二年後之八十八年一月二十二日決議，全面勘查轄區內土場之界樁，更難推認謝榮南將於八十八年二月四日，會前往耿正公司、興玉公司之土場會勘界樁，並預知該土場會越界及濫採土石，堪認謝榮南收受上開賄賂，與耿正公司、興玉公司嗣後違法採取土石之行為，其間並無關聯（原判決第三十三頁第二十至二十九行）等情，為其主要論據。然檢察官於起訴書指甲○○有浮報土方採取數量之犯行，其中關於耿正公司及亞力公司部分，更是在土方數量計算表上直接作偽，使其分別浮計一百零三萬三千九百立方及九十九萬九千立方（起訴書第四頁第六至十三行），而原判決亦於事實欄壹為相同犯罪情節之認定（原判決第三頁第十二至二十五行）。則謝榮南職司土石採取申請之受理，其就上開偽造情形至為明顯之情形，是否全然不知，而簽准核發土石採取許可證、開工證明與耿正公司、亞力公司，尚非全無疑義；又檢察官於起訴書證據並所犯法條欄二、⑴、④指稱：謝榮南供承：於八十八年二月四日，曾與王增田、丁○○等人，前往耿正公司土場會勘，上情並為乙○○、丙○○所證實，而耿正公司土場超挖嚴重，其情形在現場輕易可見。而參酌證人王增田證述各情以觀，謝榮南等豈有未發現大面積超挖之可能；謝榮南前後辯解各情不一，足見其否認各語係屬事後卸責之詞；八十七年十二月七日，對興玉公司0000000號電話之監聽紀錄中，甲○○自興玉公司打電話與謝榮南，向謝榮南告知興玉土場問題很大，有相關監聽紀錄附卷可憑，若非謝榮南之前收受乙○○之賄賂，而為曲意掩護，謝榮南於會勘時豈會任由該甚為明顯之超挖情形過關等情。另謝榮南於台南市調查站詢問時供稱：……（會勘）檢查之項目係依據「台南縣政府農業局土石採取協助檢查紀錄表」所列，即……⑻、是否有越採之嫌。⑼是否有超挖之嫌……逐項檢查（八十八年度偵字第七四０二號卷第九十六頁）等情。則謝榮南於前往耿正公司土場會勘檢查時，是否未發現現場有越採及超挖等情事，及謝榮南收受乙○○、丙○○交付之四十二萬元賄賂，其與謝榮南於會勘檢查耿正公司土場時讓其過關，並簽准耿正公司得以復工採取土石間，是否全無關聯，亦非全無疑義。而上情與本件之事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，逕以准予核發土石採取許可證、開工證明或復工採取土石等，並非謝榮南一人可獨斷獨行，及並無積極證據足以證明謝榮南明知業者有超挖、越界開採、濫採土石，仍不予取締，猶簽報縣長准予核發土石採取許可證、開工證明或復工採取土石等，非無疑義之理由，逕為有利於乙○○、丙○○之論斷，致檢察官得執上情據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。１、原判決就甲○○被訴幫助違背職務收受賄賂部分，為不另為無罪之諭知，係以甲○○係受土場業者委託，代為設計、申請土石採取許可證及開工許可證，係為土場業者處理一定事務之人，其為期儘速取得開採許可證，而引介土場業者與謝榮南認識，甚至陪同土場業者以金錢向謝榮南行賄，更有親自行賄謝榮南之情形，其所謀求的係土場業者及其本身之利益，此與擔任謝榮南白手套收受賄賂之情形，顯然有異。衡諸一般社會經驗法則，受委託者與委託人恆處於同一地位，甲○○因與謝榮南熟識，土場業者因循此管道而向謝榮南行賄，應認甲○○與行賄者係基於共同意思之聯絡，甚至有行為之分擔，尚難認其係幫助謝榮南收受賄賂。又乙○○、丙○○雖有交付謝榮南四十二萬元之行為，但查無謝榮南有收賄賂而違背職務之犯行，尚難認其二者間有對價關係，已如前述，甲○○上開行為亦不能以行賄罪相繩（原判決理由欄
丙、肆、二），為其主要論據。然檢察官指甲○○有前揭犯行，係依憑甲○○於調查站詢問時供承：……「在申請業務時謝榮南有透過伊向業者索賄」……（原判決第三十四頁第十三至十四行）等情，為其主要論據之一。而苟甲○○上開供述各情係屬無訛，則是否係謝榮南透過甲○○向土場業者索賄，而非土場業者循甲○○之管道向謝榮南行賄。又謝榮南是否無違背職務收受賄賂之犯行，尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明，已如前述。而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查研求論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，逕以與甲○○上開供述各情不盡相符之理由，即為有利於甲○○之論斷，致檢察官得執上情據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。２、原判決為丁○○無罪之諭知，係援引證人吳武久、王增田證述各情，據以論斷說明台南縣政府組成土場界樁勘查小組到台南縣各土場會勘，係為執行台南縣政府八十八年一月二十二日所為之決議，其主要目的係為查核土場業者，是否確實設立界樁，但實際到各土場勘查界樁時，只是以土場位置圖遠遠的對照土場有無設立界樁，沒有實地逐一勘查界樁，更未請地政人員實地複丈或勘定界址，則丁○○等勘查時能否發現土場所在位置是否正確，及有無越界取採土石或超挖的情形，實非無疑（原判決理由欄丁、五、（二）、㈠）；又謝榮南雖於調查站供稱：八十八年二月四日去勘查土場，伊勘查項目除「申請範圍內有無設立明顯界樁或旗幟」一項外，尚須勘查「是否有越採之嫌」、「是否有超挖之嫌」等共十一項，逐項檢查等情，然謝榮南上開供述各情核與吳武九、王增田證述各情有別，尚難遽採（原判決理由欄
丁、五、（二）、㈡、⑴），為其主要依據之一。然依原判決援引吳武久所證述之內容（原判決理由欄丁、五、（二）、㈠、①），吳武久是否有於八十八年二月四日，同至耿正公司、興玉公司土場參與會勘，非無疑義。又檢察官於起訴書指稱：王增田因臨時調來督導而對案情不熟悉，且其因眼疾及高血壓而未下車視察（起訴書第九頁第九至十行）等情。苟屬無訛，則王增田相關證述各情是否確屬事實，亦非無疑義。另如前所述謝榮南於台南市調查站詢問時供稱：……（會勘）檢查之項目係依據「台南縣政府農業局土石採取協助檢查紀錄表」所列，即……⑻、是否有越採之嫌。⑼是否有超挖之嫌……逐項檢查（八十八年度偵字第七四０二號卷第九十六頁）等情，已明確供稱彼等會勘檢查之依據係「台南縣政府農業局土石採取協助檢查紀錄表」。乃原判決就吳武久、王增田、謝榮南上開證述各情，未說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由，逕以謝榮南供述各情與吳武久、王增田證述各節不符，即認謝榮南供述各情不足採信，其理由欠備，致檢察官上訴意旨得執上情據以指摘，已有未合。又檢察官上訴意旨指稱：依八十八年度偵字第七四０二號卷第二九七頁反面第六行，即丁○○在台南市調查站供述筆錄之記載，丁○○供承：伊於會勘時已發現入口兩側有超挖情形等情，是否屬實，其與丁○○等於八十八年二月四日，前往耿正公司等土場會勘檢查時，是否有發現越界採取土石或超挖等情攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，逕以上開非無疑義之理由，即為有利於丁○○之論斷，致檢察官上訴意旨得援引丁○○上開供述各情，據以指摘原判決上開論斷說明不當，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，亦有未洽。㈢、無罪之判決，依刑事訴訟法第三百零八條之規定，亦應記載其理由，故對於被告被訴之犯罪事實及卷內其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪或其行為不罰，均應詳述其理由，否則即有判決不載理由之違背法令。原判決為丁○○無罪之諭知，係以依檢察官起訴書之記載，台南縣政府水保課於八十八年二月四日，前往耿正公司、興玉公司二土場，與業者甲○○、乙○○會勘界樁，依業者所偽設界樁之位置來看，該兩土場當時已有明顯超挖情形，土場入口左側即有明顯超挖情形等情，顯見耿正公司縱有超挖而取得不法利益，係在八十八年二月四日，丁○○等人會勘界樁之前，丁○○縱如檢察官所指本應逐樁檢查，對於該二公司竟僅在下方觀看旗幟，有明顯故意放水之行為。然耿正公司取得不法利益既在丁○○等人勘查界樁之前，該公司之取得不法利益即非丁○○此部分行為所致，亦非丁○○縱事後有曲意掩護之行為所致，二者應無因果關係（原判決理由欄丁、五、㈣），為其主要論據之一。然檢察官於起訴書指丁○○涉犯之情節係：……丁○○明知耿正公司、興玉公司土場，未依土石採取規則及土石採取計畫書挖取土方，竟故意圖利乙○○、丙○○，而允彼等「復工」，使台南縣於八十八年二月八日後，僅餘四處採土場，而乙○○、丙○○之耿正公司與興玉公司採土場即佔有二處，而使彼等能遂行壟斷台南縣土方之意圖（起訴書犯罪事實欄三、⑴、④）等情。而檢察官上開指稱各情苟係事實，則丁○○於八十八年二月四日，會勘檢查耿正公司、興玉公司之土場後，明知耿正公司、興玉公司違法挖取土方，仍允許該二公司復工，而使乙○○、丙○○得以壟斷台南縣土方市場，丁○○是否無檢察官所指圖利乙○○、丙○○之犯行，即尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。而上情與丁○○是否有檢察官所指之犯行攸關，自應詳予調查研求論述說明。乃原判決未說明檢察官所指上情，其何以不能為不利於丁○○認定之理由，逕以上開非無疑義之理由，即為有利於丁○○之論斷，致檢察官上訴意旨得執上情據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未洽。㈣、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，而顯出於審判庭者，始與直接審理主義符合，否則其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第四十七條定有明文。是事實審法院，必須踐行法定調查程序，須已顯出於審判庭之證據資料，始得採為判決之基礎，從而採為判決基礎之證據，是否已踐行上開調查程序，自以審判筆錄之記載為其準據。又審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認，如係文書而被告不解其意義者，應告以要旨；卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項定有明文。而此項規定依同法第三百六十四條規定復為第二審審判程序所準用，如有違背，即係應於審判期日調查之證據而未予調查，若採為裁判之基礎，其判決當然為違背法令。原判決認定甲○○、乙○○、丙○○三人如原判決事實欄貳所為，已造成嚴重水土流失之結果，係依憑檢察官於八十八年八月二十五日，前往現場勘驗時所拍照片三冊，顯示該採土場採土後地表光禿，山壁呈不規則的濫挖後崩塌景象，地形猶如荒山峽谷，鳳梨園附近有砍伐林木採土後致土石流失，部分地表有蝕溝，遇雨土石滾流到低漥處，造成土石流之情形，已致生水土嚴重流失（原判決第十九頁第八至十三行）等情，為其主要論據之一。然稽諸原審九十七年十一月十一日審判筆錄之記載（原審卷第三宗第二至二十八頁），審判長就上開現場照片三冊，並未向甲○○、乙○○、丙○○提示令其辨認，即遽採該等證據為彼等斷罪資料之一，致乙○○、丙○○等上訴意旨得據以指摘，原判決援引上開照片三冊為判決之依據，於法有違等情，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。檢察官及被告等上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於甲○○行使業務登載不實文書部分，認與其所犯山坡地保育利用條例部分，具有牽連犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，應併予發回；原判決關於甲○○、乙○○、丙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，亦應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 三 月 四 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 林 錦 芳法官 洪 昌 宏本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 三 月 十一 日
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