最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一一九號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 羅豐胤律師
黃靖閔律師上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十月三十日第二審更審判決（九十七年度重上更㈧字第一三五號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十五年度偵續字第一一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○於民國七十六年至八十五年五月間任職南投縣警察局刑警隊小隊長，負責偵辦刑事案件及審查轄內治安機關提報流氓案件等業務，為依據法令從事公務之人員。被告於八十年底結識南投市市民代表會主席許文送、陳素系（嗣改名為陳素絲）夫婦，當時許天送夫婦擬籌設「香港理容廣場」，因被告具有刑警身分，陳素系乃邀被告加入為「香港理容廣場」股東，並允無償給予股份十二股（即「乾股」）。被告見有利可圖，遂邀約其妻弟宋懷德之妻徐鳳琴出資新台幣（下同）三十萬元，由被告轉交陳素系作為股金。陳素系即將徐鳳琴列入「香港理容廣場」股東名冊，加計無償給予被告之十二股共十五股（每股十萬元），按月分配股利。被告則委由其妻宋懷琳及宋懷德、徐鳳琴分別前往該理容廣場領取股利，其中五分之一歸徐鳳琴所得，其餘五分之四歸被告取得。被告自八十二年六月間起至八十三年十二月止，計圖得不法利益九十萬六千二百元等情，因認被告涉犯八十五年十月二十三日修正施行之貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管或監督事務圖利罪嫌。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審科刑之判決，改為諭知被告無罪。已詳敍其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據何以均不足以採為被告犯罪之認定，亦逐一加以指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。檢察官上訴意旨略以：⑴依被告及證人陳素系、許天送、林榮源等人之供證，可知「香港理容廣場」之實際經營人為許天送，故陳素系、林榮源均不知何以檢察官會在該廣場查扣載有被告姓名之信封（內裝股東憑證十五張）之事。且該理容廣場籌設募集資金之際，陳素系並不認識被告之妻宋懷琳，亦不認識徐鳳琴，自不可能自宋懷琳收取一百五十萬元股金。且被告與陳素系、許天送、宋懷琳、徐鳳琴等人於偵查之初均供稱被告並未投資該理容廣場，其後翻稱被告確有出資一百二十萬元云云，自非可信。況陳素系並不認識宋懷琳，其後於審理中均堅稱係由宋懷琳分四次交付現金等語。果爾，則陳素系當初應僅會隱瞞該四次交付現金之情事，無須堅稱不認識宋懷琳。顯見陳素系當初所稱不認識宋懷琳一節應係真實，其嗣後翻供要係附合被告之辯解，自不足採信。且被告調度資金皆由銀行轉帳或取得支票存證，而其所稱投資「香港理容廣場」金額高達一百五十萬元，竟以現金支付，且未取得憑據，顯違常理。原判決未審酌及此，遽信被告及前揭證人翻供之詞，自有不當。⑵、被告具有刑警隊小隊長身分，對於經營八大特種行業者自具有相當影響力。且被告長年負責審查治安機關提報流氓案件業務，對於警方提報流氓作業亦有一定之影響力，自可作為許天送夫妻經營理容廣場所憑藉之力量。況「香港理容廣場」係特種行業，其建築又屬違章，有隨時被停業或拆除之可能，尤須面對各方勢力逼迫，故許天送引進被告為「香港理容廣場」股東，自有一定之作用，因而由被告取得乾股作為代價，應屬合理。原判決未審究社會常情，遽認許天送夫妻並無提供「乾股」予被告之動機，而為無罪論斷，亦有未合云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背經驗、論理法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由，原判決綜合全案證據資料，認定被告確有實際出資一百二十萬元而取得「香港理容廣場」股份十二股，並非無償取得「乾股」而圖得不法利益。並說明：被告係先後借用許淑華及徐鳳琴之名義出資一百二十萬元加入「香港理容廣場」股東，加上徐鳳琴投資三十萬元，共計取得十五股，均按月收取股利；嗣於本件案發後又將上述股份以五十萬元之價格賣予張炳來等情，業據證人許天送、陳素系、許淑華、宋懷德、宋懷琳、徐鳳琴、郭嘉禾、陳秀鑾、張炳來等人證述屬實。且「香港理容廣場」除地主係以押租金抵充股金外，別無任何「乾股」存在，亦據證人曾芳春、洪惠修、曾富永、周清廉、石杏國、蕭錦琦一致證述明確。而被告於「香港理容廣場」設立期間，雖擔任南投縣警察局刑警隊小隊長，惟僅負責審查轄內各機關提報流氓案件之文書作業，並無刑事偵防或取締八大特種行業違規之權責，衡情許天送夫婦應無提供鉅額「乾股」予被告之必要。且「香港理容廣場」於營業期間並未被查獲從事色情或其他不法行為，而其建築物雖屬違章，且未申請營業執照，但被告對此既無取締之職權，即難認有何影響力，許天送夫婦應不致因此即無償給予被告鉅額乾股。而許天送雖曾於八十四年一月間涉及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件。惟該案件係發生在「香港理容廣場」設立數年之後，且屬偶發事件，自不能認定許天送於「香港理容廣場」成立時即預見該案件發生且涉及流氓案件，而事先無償給予被告「乾股」。況檢察官在該理容廣場亦搜獲南投縣議會議員曾芳春所有空白股東憑證五張，其情形與被告相同，惟其並未遭檢警人員懷疑為「乾股」而受調查或訊問，則檢察官單獨懷疑被告係收受「乾股」而予追訴，亦失公允。至被告及許天送、陳素系、宋懷德、宋懷琳、徐鳳琴等人於本件調查及偵查初期之所以否認被告投資「香港理容廣場」，係因被告當時具有警察身分，若其承認投資屬八大特種行業之「香港理容廣場」，有遭受行政懲處之虞。而上述證人均係被告之親戚或好友，其等當初為避免被告遭受行政懲處，乃隱匿真相而否認被告投資該理容廣場，應與情理不悖。而許天送夫婦因而未將被告列入該理容廣場之股東出資金額登記簿及股利分配表，亦非不能理解，自不能僅因其等最初曾否認被告出資，暨該理容廣場之股東出資金額登記簿及股利分配表未將被告姓名載入，即認被告絕無出資之事實。原判決因認被告確有出資，並無收受「乾股」而違法圖利犯行，已依據卷內證據資料詳加論敘綦詳，核其論斷尚與經驗、論理法則無違。至陳素系、林榮源是否知悉檢察官何以在該理容廣場查扣被告所有之股東憑證十五張之事，以及陳素系於該理容廣場籌設時是否認識宋懷琳及徐鳳琴，均與本件被告有無實際投資之待證事實無重要關係。上訴意旨執此無關判決結果之問題指摘原判決不當，自非適法之第三審上訴理由。又被告與徐鳳琴合資一百五十萬元加入該理容廣場，已取得股東憑證十五張，非無書面憑據，且以現金支付股金，並無違常情，自不能以此做為不利於被告之認定。上訴意旨執此指摘原判決不當，亦無可取。致被告雖具有刑警隊小隊長身分，但原判決已說明其僅負責審查轄內治安機關提報流氓之業務，並無取締八大特種行業違規之職責，許天送夫婦應無因此即致贈鉅額「乾股」予被告之必要。況許天送夫婦因被告具有警察身分，對其拓展人際關係有所助益，而邀其加入該理容廣場為「暗股」（及實際有投資，但隱匿其股東身分），使被告分享股利，亦非無可能，未必因此即須無償給予被告「乾股」，否則許天送夫婦何以僅給與被告「乾股」，卻未給與當時具有南投縣議會議員身分之曾芳春。上訴意指泛謂被告對於八大特種行業或警方提報流氓作業具有一定之影響力，可作為許天送夫妻憑藉之力量云云，而為單純事實之爭執，亦非合法之第三審上訴理由。綜上所述，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，並仍就被告有無實際投資「香港理容廣場」，暨其警察身分對許天送夫婦有何影響力等單純事實為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 一 月 十三 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 一 月 十五 日
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