最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一一九六號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 簡承佑律師
張育誠律師被 告 乙○○上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十月六日第二審更審判決（九十八年度上更㈡字第一一二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十六年度偵字第三一八二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠Windy 於民國九十六年七月二日偵訊時明白表示只有她是一個人單獨住一間，其他小姐都是三人住一間，乙○○在九十六年七月六日檢察官訊問時雖辯解甲○○與Windy是男女朋友，卻明白供稱讓Windy一個人單獨住一個房間，是基於對甲○○的回報，顯見乙○○於審判中證述二二號、二一號也先後住在另一單人房的說法，是偽證，以粉飾Wind
y 免費陪宿的特殊性。乙○○以提供女性非法外勞供客人猥褻、性交為業，小姐的熟客自然是重要的營業收入來源，當熟客被冠上所謂男朋友的稱號，卻反而可以在上班時間不必支付出場費就把小姐帶出場，也可以在夜間免費留在乙○○提供的宿舍與小姐免費共宿，其證詞明顯不合常理，乙○○只是為了幫甲○○脫罪而為偽證。應召站一般皆禁止小姐與客人有男女朋友關係，以免影響生意，若小姐與客人發生男女朋友關係，常有讓客人交出贖金之情事。是乙○○證稱：所有小姐幾乎都有男朋友，男朋友來帶她們出去，只要講一下就可以，即使是在上班時間，都不必付錢等語，顯係迴護之詞。綜上所述，就甲○○涉案部分，乙○○之證述明顯違反經驗法則與論理法則，原審竟予採信，採證違反證據法則。㈡甲○○於九十五年八月十六日、九十六年四月間某日親自載送Windy、Gilda Yanti以避免渠等遭警方查緝；及於九十五年九月八日至雲林縣警察局斗南分局四維派出所，提示不詳姓名外籍女子居留證給林振烈看，而由甲○○將Windy 帶出交予乙○○，讓Windy 免於被遣送回國，乙○○並免於因此受處罰；又自九十六年四月十五日至九十六年五月二十二日間五次向乙○○洩密以為包庇等違背職務行為，以收受乙○○交付之與店內小姐性交之不正利益。以甲○○身為雲林縣警察局斗南分局警員身分，竟親自載送逃逸外勞Windy以為包庇，甲○○在Windy坐檯被臨檢到，親自到派出所把Windy帶出來，避免Windy被遣送回國，也避免乙○○因此受罰，甲○○洩密以為包庇。甲○○竊取該IU－０八二五號車牌0面交給乙○○掛於車輛做為載送逃逸外勞而包庇，可見其介入乙○○經營之應召站之深，決非一般朋友關係，其有違背職務甚明。況甲○○可享受乙○○所提供Windy、Yov
ina 之性服務，甲○○主觀上有違背職務收受不正利益之犯意，另乙○○有提供小姐性服務以回報甲○○，兩人所為均有對價關係，原判決認係屬人情之常，顯有違反論理法則與經驗法則之違法云云。上訴人即被告甲○○上訴意旨略以：㈠乙○○在雲林縣斗南鎮明昌里二重溝一號經營應召站，乃屬雲林縣警察局斗南分局斗南派出所轄區，在雲林縣斗南鎮大東里大東二二０號之一經營應召站則屬該分局新崙派出所轄區，而甲○○係於九十五年六月二日，調至該分局建國派出所擔任第二警勤區，同年十一月二日再調往該分局永光派出所擔任第七警勤區，此為原判決所認定之事實，甲○○雖於特定情形下可越區執行搜捕職務，惟係於其所服務之上開各派出所轄區範圍內始有調查媒介女性非法外勞並取締外勞之職務，並無轄區範圍外調查經營應召站，媒介女性非法外勞並取締外勞之職權，是甲○○縱知乙○○在其執勤轄區範圍外經營應召站，亦不可能有何因其職權上有任何影響力予以包庇，原判決就此未予審究，復未於其判決理由內說明該證據何以不能為甲○○有利之認定，難謂無判決理由不備之違誤。㈡九十五年九月八日甲○○至雲林縣警察局斗南分局四維派出所，提示居留證給所長林振烈看而將外籍女子Windy 帶出一節，依證人林振烈於偵訊時證稱其係因Windy 擁有合法居留證始讓其離開，可見並非出於甲○○有何包庇之行為所致，否則林振烈豈非亦涉有包庇或縱放人犯之情事，乃原審未詳予審究，復未於其判決理由內說明林振烈上開證述何以不能為甲○○有利之認定，自難謂無判決理由不備之違誤。㈢關於甲○○為介紹、載送外勞到應召站工作等部分，原判決就甲○○自白之內容及證人Windy 、周新達、乙○○等人證述之情節如何？均未置一詞；又電話監聽譯文一份，內容究竟為何？如何據以佐證甲○○之自白確與事實相符？均未詳加記載，有判決理由欠備之違誤。原判決未就監聽譯文之通信監察書等相關合法監聽之文件併予提示調查，使甲○○有答辯之機會，自難謂無證據調查不盡之違誤。㈣甲○○於原審審理時並未坦承其知悉乙○○有經營應召站媒介性交易，亦未坦承其係載送外勞從事性交易等情；證人乙○○於第一審審理時亦無法證實甲○○有竊取牌照之行為，原判決認定甲○○坦承犯行，與卷內所示證據不相符。㈤原判決既認定甲○○於九十六年四月十五日至同年五月二十二日間，洩漏臨檢勤務秘密以包庇乙○○經營應召站，自應於理由內敘明其憑以認定甲○○洩漏警方臨檢勤務之證據。苟該分局並無上述之臨檢勤務，則甲○○即無從洩漏。原審函詢結果，雲林縣警察局斗南分局覆稱：本件起訴乙○○犯罪地點三處，均為一般住宅，於該期間內復查無任何民眾檢舉或報案資料，自無任意予以臨檢之理，亦無任何臨檢紀錄可供參辦等語。依上揭函文內容，則上訴人又如何為洩密之行為？乃原判決就此未予審究，復未於理由內說明該證據何以不能為甲○○有利之認定，自有判決理由不備之違誤，並有認定事實與卷內資料不符之違失。又乙○○於偵訊時供稱：我也懷疑是他自己搗鬼的，是在玩二面手法等語，證人周新達於偵訊時亦結證稱：九十六年四月十六日當天並沒有看到巡邏車等語，是以，苟當時並無所謂加強查緝、有人檢舉、反奴專案等情，則甲○○自無從洩漏，原審對此部分未加以調查，並敘明依憑之證據，僅以甲○○之自白，即為有罪之論據，此自有判決理由未備之違法。㈥原審認甲○○所犯包庇乙○○經營外籍女子應召站係基於同一概括犯意而為接續施行數舉動，僅論以一罪，顯認甲○○所為包庇行為係屬接續犯，則甲○○所為包庇犯行自不得以犯罪行為最後時間來決定是否有中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，而應以甲○○決意實行包庇犯罪概括犯意始期即九十五年九月八日認定之，原判決遽以最後行為日認為不應適用該條例減刑，難謂無判決不適用法令之違失云云。
惟查：原判決依憑甲○○之自白，證人乙○○、Windy 、林振和之證言，雲林縣警察局斗南分局九十七年四月二十二日雲警南刑字第０九七０００四四一二號函、監聽譯文、IU－０八二五號車牌0面等證據，資以認定甲○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於甲○○部分之判決，改判論處甲○○公務員包庇他人犯刑法第二百三十一條第一項之罪（處有期徒刑二年）。另以公訴意旨略稱：甲○○於如起訴書犯罪事實欄二所示之事實，其為雲林縣警察局斗南分局警員，為公務員，依法得調查乙○○犯罪，並得取締逃逸外勞。乙○○為了順利媒介成年女子與他人猥褻、性交而營利，即對甲○○交付賄賂或不正利益，甲○○關於違背職務之行為亦收受賄賂或不正利益，另涉犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪嫌云云。經調查證據之結果，綜合全案卷證資料，認尚乏積極證據足以證明甲○○涉犯該罪，此部分不能證明甲○○犯罪，惟因公訴人認與上開有罪部分，為裁判上一罪或實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。另公訴意旨認乙○○為了順利媒介成年女子與他人猥褻、性交而營利，即對甲○○交付下列不正利益：於九十六年五月十日，甲○○向乙○○點召11號Yovina小姐帶出場，載往斗南鎮海悅汽車旅館性交，離去前，甲○○支付給Yovina新台幣（下同）二千元，Yovina返回應召站，即將二千元交給乙○○，乙○○則以Yovina坐檯四小時的費用計算，將其中的半數即一千元支付給Yovina。於九十六年五月二十二日凌晨一時左右，甲○○再度向乙○○點召Yovina，相約在斗南鎮麥當勞會合，由乙○○載Yovina赴會，途中乙○○即向Yovina告以「不要跟甲○○收鐘點費，這次的鐘點費，我會用上次的那一千元給妳」等語；於抵達斗南鎮麥當勞，乙○○再向甲○○表示「這次出去不用拿錢給Yovina，因為上次還有一千元，我會把那一千元給Yovina，我不好意思收你的錢」等語。同日凌晨一時二十三分左右，乙○○載Yovina到斗南鎮山櫻花汽車旅館二一二號房性交，Yovina請甲○○付費時，甲○○即稱「錢已經拿給妳老闆了」，Yovina信以為真；Yovina返回應召站時，因乙○○之妻阮氏碧玉不知情，向Yovina要出場費，Yovina遂自掏腰包墊交一千五百元給阮氏碧玉，充作甲○○支付的出場費，阮氏碧玉隨後轉交乙○○，乙○○誤以為該一千五百元為甲○○所支付，又將一千五百元交還給Yovina，請Yovina退還給甲○○，Yovina因知道該一千五百元是自己的錢，故未交付甲○○。甲○○因此接受乙○○的好處，收受不必支付一千五百元出場費之不正利益；認乙○○涉犯貪污治罪條例第十一條第一項對於公務員關於違背職務之行為，交付不正利益罪云云。經調查證據之結果，綜合全案卷證資料，認尚乏積極證據足以證明乙○○涉犯該罪。因而撤銷第一審關於乙○○該部分之科刑判決，改判諭知乙○○無罪，均已詳細說明其證據取捨及判斷之理由。從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。且：（一）、原審依據雲林縣警察局斗南分局函覆稱：依警察法第九條第一項第七款規定，警察依法執行下列職權：「有關警察業務之保安、正俗……戶口查察、外事處理等事項」。依就業服務法第六十二條規定，調查媒介女性非法外勞並取締外勞，當屬甲○○法定職權範圍。依據「各級警察機關通報越區辦案應行注意事項」，甲○○可越區執行搜捕勤務等語，認甲○○依法得調查乙○○之犯罪，並得取締逃逸外勞。甲○○上訴意旨㈠就原判決明白論斷之事項，任憑己見漫為事實上之爭執，泛言原判決有理由不備之違法，並非依據卷內資料而為具體之指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。（二）、證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。關於九十五年九月八日Windy 與幾位小姐在南國KTV 坐檯，由雲林縣警察局斗南分局四維派出所警員臨檢查獲而帶回派出所，甲○○接到乙○○電話後，親自到該派出所提示不詳姓名外籍女子居留證給所長林振烈看，使林振烈因而未對Windy製作筆錄，而由甲○○將Windy帶出，交由乙○○帶回住處等情，原判決係採用甲○○、乙○○於偵查及於原審審理時之供述，以及證人Windy於檢察官偵訊時供稱同時在上述KTV坐檯被臨檢查到的其餘應召小姐，除了她和另一位有台灣配偶者，其餘均被遣送回印尼等語。認為因甲○○之包庇，避免Windy 被遣送回國，並避免乙○○因此受處罰等情。原判決此項採證認事並不違背證據法則，不得任意指為違法。原判決縱未於判決理由內說明捨棄林振烈於偵訊時之證言，於判決本旨並無影響，此與判決不備理由尚有未合。（三）、就甲○○包庇乙○○經營色情應召站犯行部分，原判決採甲○○之自白，證人Windy 偵查筆錄、Gilda Yanti 之調查筆錄、乙○○之警詢筆錄、調查筆錄、林振和之偵查筆錄及監聽譯文、IU－０八二五號車牌0面等證據資以認定甲○○此部分犯行，經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。雖就諸多筆錄或監聽譯文內容，未逐一說明其內容，未引用雲林縣警察局斗南分局臨檢紀錄等證據，亦未審酌說明該分局對原審函查事項覆函內容是否可採，而稍嫌疏漏，然原判決並非單憑甲○○之自白而為認定，上開疏漏，對於判決結果尚不生影響，不得據為適法之第三審上訴理由。又甲○○於原審更一審審理時就其交付所竊得之IU－０八二五車牌號0面予乙○○之犯行亦坦承不諱（見更㈠卷第八九頁）。原審審理時亦已依法提示卷附通訊監察書、通訊監察譯文等予甲○○辨認，甲○○並當庭表示沒有意見。原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問甲○○尚有何證據請求調查，甲○○及其原審選任辯護人均答稱「沒有」（上情均詳見原審九十八年九月二十二日審判筆錄）。甲○○上訴意旨㈢㈣㈤執以指摘原判決違法，不得據為適法之第三審上訴理由。（四）、又中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條既規定：「犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑」，則犯罪行為之一部或其犯罪結果在九十六年四月二十五日以後，自不得適用該條例減刑。原判決認甲○○所為，係犯刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外之秘密罪、第二百三十一條第二項包庇媒介女子與他人性交、猥褻以營利罪，其為庇護乙○○經營色情應召站而洩密之行為，前後應係接續之行為，應包攝在為庇護乙○○經營色情應召站之包庇行為內，僅論以包庇媒介女子與他人性交、猥褻以營利一罪。甲○○最後犯罪時間係九十六年五月二十二日，並非在九十六年四月二十四日以前，並無中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之適用等情，依法並無不合，甲○○上訴意旨㈥任意指摘原判決未減刑為違法，亦非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又原判決關於甲○○接續所犯刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外之秘密罪部分，查屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款不得上訴第三審之案件，甲○○對此部分一併提起上訴，自非法之所許，應併予駁回，合予指明。（五）、關於甲○○被訴公務員對於違背職務之行為，收受不正利益，乙○○被訴對於公務員關於違背職務之行為，交付不正利益部分，原判決說明：刑法上之收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非基於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即非賄賂。乙○○始終否認Windy之陪宿，乃其交付甲○○不正利益。Windy既為乙○○之員工，縱使乙○○照顧其員工Windy 而提供其單獨房間居住，係意在討好甲○○，仍難據此即認乙○○係交付不正利益予甲○○等語。關於甲○○於九十六年五月十日、九十六年五月二十二日先後二次帶Yovina小姐出場，乙○○於第二次未收取出場費部分，如何不能認定係乙○○交付不正利益予甲○○乙節，原判決亦已說明其理由。甲○○既堅決否認有違背職務收受賄賂或不正利益之犯行，乙○○亦堅稱並無事先與甲○○約定通風報信等事要給甲○○好處，因係朋友關係，並非有給甲○○好處等語。其他查無何積極證據證明甲○○之包庇行為與貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪間有何關連性並具有一定之對價關係，就此甲○○部分不另為無罪之諭知。乙○○部分，不能證明其有貪污治罪條例第十一條第一項之罪，自應為無罪之諭知。檢察官上訴意旨乃就原判決已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任憑己見漫為事實上之爭執。其所指摘原判決違法情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。（六）、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。檢察官及甲○○其餘上訴意旨，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 三 月 四 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙法官 徐 昌 錦法官 許 錦 印法官 蕭 仰 歸本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 三 月 九 日
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