最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一一０二號上 訴 人 甲○○選任辯護人 洪士宏律師
林易玫律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 邱基峻律師
林岡輝律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年八月二十日第二審判決（九十八年度上訴字第八二０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一九０六九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯及修正前刑法連續犯規定從一重論處上訴人甲○○共同連續運輸第一級毒品海洛因罪刑（處有期徒刑十三年）；依修正前刑法牽連犯規定從一重論處上訴人乙○○共同違反除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定罪刑（處有期徒刑三年六月），固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」即明定傳聞證據之例外，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查時之陳述，與審判中不符，且先前陳述具備「可信性之情況證據」及「必要性」之證據適格要件，始得適用上開規定，承認先前陳述之證據能力。故事實審法院遇有被告以外之人於審判中之陳述與先前審判外之陳述不符，仍擬以先前審判外之陳述作為判斷依據時，必須先就該審判外陳述如何具備證據適格要件為必要之調查，並依調查所得，於理由內說明如何具體比較、觀察先前審判外陳述與審判中陳述之外部狀況之異同，先前陳述如何可認定是在可信為真實之特別情況下所為，及主要待證事實之存在或不存在，縱以其他證據替代，亦無從達到同一目的之心證理由。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就警詢或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者不容混淆，如未經調查，單純以警詢距案發時間較近，或以證人非在被告面前陳述等情，即逕認先前陳述具有較可信性之特別情況，則因警詢時間順序通常在先，將造成警詢中審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述，以及任何審判外之陳述均得為證據之不當結果，自不符立法本旨。本件原判決事實欄之㈠（下稱事實㈠）部分，證人陳淑芬就其夾藏在女用束褲內之海洛因交予吉季蘋後，吉季蘋是否再轉交予甲○○一節，其警詢陳述與審判中證言不符。原審未就陳淑芬警詢陳述之證據適格要件為調查，亦未令提出該項傳聞證據之檢察官為舉證，即逕以陳淑芬於偵查中稱：警詢時之供述應係出於自由意志下所為之陳述等語（見原判決第六頁第十二行至第十四行），及第一審審理時證稱：警詢距案發較近，比較有印象等語（原判決第六頁第十六行至第二十二行），認陳淑芬於警詢之初，距離事實發生之時間較近，且尚未與其他被告或證人接觸，亦無非任意性之情形，具有較可信之特別情況（見原判決第六頁第二十二行至第七頁第三行），自有可議。㈡、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將符合犯罪構成要件之具體社會事實為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實、理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。又證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。本件原判決事實欄之㈢（下稱事實㈢）部分，原審認甲○○與共犯李國鎮、許鉅典、吉季蘋、葉幸亞、潘文榮共同基於運輸第一級毒品海洛因及自大陸地區私運管制物品進口之犯意聯絡，於民國九十五年五月七日，李國鎮將其與甲○○欲共同運輸回台灣之不詳重量海洛因，連同許鉅典向李國鎮購入不詳重量之海洛因共四包，藏放於女用束褲之暗袋內交付予許鉅典、吉季蘋、葉幸亞等人找來之「交通」潘文榮，由潘文榮穿上夾帶海洛因之女用束褲，與葉幸亞、甲○○等人共同從大陸地區搭機返台時，潘文榮經警當場查獲，並扣得如原判決附表（下稱附表）所示之海洛因四包、許鉅典所有女用束褲一件及行動電話二具等情，無非以許鉅典、吉季蘋、葉幸亞、潘文榮等人之證詞、許鉅典與吉季蘋於九十五年四月二十五日及同年五月一日至七日之通訊監察譯文為其論據。然甲○○自始否認有參與上述非法運輸海洛因入境之犯行，且查：⑴原判決引許鉅典於檢察官偵查中所稱：「所有走私毒品都是李國鎮在大陸安排好後，由伊等帶人到大陸帶回毒品，李國鎮跟伊、吉季蘋總共走私毒品進來三次」等語（見原判決第九頁倒數第三行至倒數第一行），苟屬非虛，許鉅典僅供述從大陸地區走私入境之毒品係由李國鎮負責安排，且係與李國鎮、吉季蘋共同負責運輸入境，均未提及甲○○有共同參與之相關情節。⑵原判決所憑吉季蘋於偵查中之供詞：「被告甲○○跟李國鎮認識，伊跟許鉅典不認識甲○○，他可能是利用伊等之『車手』帶毒品回來，應該是被告甲○○跟李國鎮都聯絡好，在機場時再接毒品，且被告甲○○幾乎每一次伊等有人過去，他一定會出現，李國鎮會交代我們，有人會把這個毒品部分接走，那個人就是被告甲○○」等語（見原判決第十二頁倒數第三行至第十三頁第三行）。縱屬可信，吉季蘋所證各節似嫌籠統，至多僅能證明渠等運輸海洛因入境之模式及甲○○有同機返台之事實，吉季蘋亦未明確指證甲○○有參與事實㈢如何之犯行，況由吉季蘋所稱與許鉅典不認識甲○○之情，對於李國鎮與甲○○間是否有犯意聯絡或如何分擔運輸之行為，衡情吉季蘋理當無所悉，因此吉季蘋稱「應該是」甲○○跟李國鎮聯絡好，由甲○○在機場接毒品等語，顯係臆測之詞，似難為不利於甲○○之認定。⑶原判決另引葉幸亞於偵查中供稱：「黃芸品介紹潘文榮幫伊等夾帶毒品進來，潘文榮也是帶吉季蘋他們這個集團之毒品進來，也是伊帶潘文榮到大陸去，也是在潤珠酒店；是吉季蘋打電話給許鉅典，許鉅典再跟我講，我再帶潘文榮到大陸去。這樣帶一趟代價是新台幣（下同）二萬元到三萬元」等語（見原判決第十頁第十二行至第十六行）。如果屬實，葉幸亞並未提及甲○○有參與事實㈢運輸海洛因入境之相關事項。⑷原判決所載潘文榮偵查中所供：「伊第一次運毒品來台灣就被逮捕了，伊是黃芸品介紹運毒的」、「葉幸亞透過黃芸品告知伊，到大陸運毒回台灣會有十萬元酬勞，回台灣再拿，伊答應後，黃芸品要伊先把資料備妥，帶伊過去葉幸亞那裡，就是『如君茶行』，當時伊等三人在三樓講；後來是葉幸亞帶伊去大陸，到大陸之潤珠酒店，三、四天後，有一名男子（嗣後指認為李國鎮）拿毒品給伊等，伊將毒品帶回台時，在機場當場就被查獲」等語（見原判決第十一頁第十五行至第二十二行）。苟屬可信，潘文榮亦未提及甲○○有參與事實㈢任何運輸海洛因入境之行為。⑸原判決又以九十五年四月二十五日十六時四十分，吉季蘋撥打公共電話給許鉅典，兩人對談之通訊監察譯文，吉季蘋：「那裡有二罐就對了」，許鉅典：「我先跟你說有一三０三ㄋㄟ」，吉季蘋：「這樣好了，其他的可能是另外一個貨主的，我怕弄錯了就麻煩，我是想先知道量夠不夠而已」等內容，暨員警提示上開譯文使許鉅典辨識後，許鉅典供稱其中所談及「二罐」係指海洛因二兩、「一三０三」代表海洛因一百三十點三公克、「其他的可能是另外一個貨主」係謂吉季蘋拿給許鉅典的毒品拿錯了等情（見原判決第十七頁倒數第九行至第十八頁第五行）。再憑許鉅典與吉季蘋於九十五年五月一日至同年月七日電話聯絡之通訊監察譯文，許鉅典與吉季蘋電話中多次談及潘文榮除了夾帶渠等向李國鎮購買之毒品入境外，也要幫忙夾帶他人之毒品，並解決上次拿錯毒品之糾紛，許鉅典等人亦可藉此獲利等情，因而認定李國鎮及甲○○確有利用許鉅典、吉季蘋等人之「交通」共同運輸毒品入境台灣之事實（見原判決第十八頁第十三行至第二十行）。姑且不論甲○○也否認有原判決事實一、㈠、㈡之犯行，縱如原判決所認定甲○○確有參與該等犯行，惟上述通訊監察譯文內容似僅能證明事實一、㈢關於潘文榮夾帶毒品入境之事實，及解決事實一、㈡錯取毒品之事，至於所稱「夾帶他人之毒品」，其中「他人」究係指李國鎮？或甲○○？或李國鎮、甲○○？抑或其他第三人？並無明確談及，再參之潘文榮夾藏毒品入境，在機場當場被查獲時，除指認李國鎮、葉幸亞、黃芸品外，亦未提及甲○○或指證甲○○與其運輸毒品有如何之關連（見前述㈡之⑷潘文榮之供詞），故上開通訊監察譯文亦難為甲○○參與事實㈢運輸海洛因之不利認定。綜上，前揭證據，均難以證明原判決所載事實㈢潘文榮夾帶入境之毒品其中有部分係甲○○與李國鎮利用潘文榮共同運輸入境，則究竟實情如何，仍有待查明釐清。乃原審尚未究明，即遽行判決，認甲○○有參與事實㈢所載與李國鎮有利用許鉅典、吉季蘋等人之「交通」潘文榮共同運輸毒品入境之犯行，尚嫌率斷，而有判決理由矛盾及調查職責未盡之違法。㈢、關於事實㈢部分，原判決理由欄採信葉幸亞及潘文榮之證詞，指稱葉幸亞透過黃芸品告知潘文榮，到大陸運輸毒品入境酬勞十萬元之事，而潘文榮係黃芸品介紹予葉幸亞而參與運輸毒品，黃芸品除要求潘文榮備妥資料，且親自帶往葉幸亞處，商談時三人均在場等語（見原判決第十頁第十二行至第十六行、第十一頁第十五行至第二十二行），如果無訛，黃芸品就潘文榮運輸毒品之事似已知情，且參與部分之行為，則黃芸品究竟與葉幸亞、潘文榮等人有無犯意聯絡或是否有參與如何之犯罪行為，抑僅係幫助犯，攸關犯罪事實㈢共犯人數及犯罪行為態樣之認定，原審未予明白審究，率行判決，有調查職責未盡之違誤外，且原判決事實欄未就此部分為相關之認定，理由之說明即失所依據，亦有未合。㈣、有罪之判決書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。又證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。次按銀行法第一百二十五條第一項規定：違反第二十九條第一項除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務之規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以上二億元以下罰金。其犯罪所得達一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科二千五百萬元以上五億元以下罰金。該條項所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。故此「匯兌業務」之要件，及違反銀行法第二十九條第一項規定之犯罪所得金額，與論罪科刑至有關係，自應於事實欄內明確記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。本件原判決事實欄並未明白認定乙○○違法辦理國內外匯兌業務犯罪所得之金額，致無從為適用法令及判斷其適用是否正當之準據。又原判決僅於事實記載台灣方面匯款人之姓名、匯入帳戶等單方面之事實，對於各筆匯入款數額，及於何時、何地由何人以何方式在異地兌領或清算等相關事實，尚欠明瞭，自應深入調查，原審尚未查明究竟，即逕行判決，難認已盡事實審法院調查證據、認定事實之能事，而有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。㈤、原判決理由欄記載乙○○就犯罪事實欄非法買賣外匯，並以之為常業部分，所為係犯管理外匯條例第二十二條第一項以非法買賣外匯為常業罪（見原判決第三十九頁第六、七行），且說明乙○○「先後多次非法買賣外匯乃為常業之犯罪，均僅係包括一罪。」（見原判決第三十九頁第十行至第十三行），乃原判決於事實欄漏未明白認定乙○○有以非法買賣外匯為常業之犯罪行為，亦有判決理由矛盾之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。至於原判決理由乙之貳，關於乙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。另關於台灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併辦部分，即該署九十八年度偵字第二九二八三、二九二八四、二九二八五、二九二八六號偵查案卷所指乙○○涉犯銀行法第一百二十五條第一項非法辦理國內外匯兌業務及刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌部分，與前揭乙○○違反銀行法及外匯管理條例犯行是否具有同一案件關係而得併予審判，更審時應併予注意審酌，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 二 月 二十五 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 蔡 名 曜法官 葉 麗 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 三 月 二 日
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