最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一一二三號上 訴 人 乙○○
甲○○上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年一月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第一二二八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度營偵字第五一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審分別論處上訴人乙○○、甲○○共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪刑（各處有期徒刑一年六月，均減為有期徒刑九月）之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。乙○○之上訴意旨略稱：（一）證人李○○○於警詢供稱：「以前我曾在此上班，陸陸續續進出，今天是我第一天上班，本來我沒有在脫衣陪酒跳舞，是店家叫我脫衣陪酒跳舞的」，與其在偵查中證稱：「她（指甲○○）知道我有在做脫衣陪酒」、「（問：是否蔡經理把妳介紹給客人？）是」，顯相矛盾（即李○○○既係第一天至○○○餐廳上班，甲○○如何得悉其有在做脫衣陪酒）；而證人許○○於警詢供稱：「我與朋友王○○等二人係於（民國）九十六年三月十七日晚上二十一時許，至○○○餐廳消費，是由該店甲○○接待我們至三二一包廂內，並持該店之值勤表給我讓我點，甲○○並叫女侍夢夢（即李○○○）到包廂，當眾拉女侍夢夢的衣服及胸罩裸露出乳房並說女侍夢夢可以玩，我們點女侍夢夢、球球（即辜○○）、琳達（即蔡○○）、波卡（即蔡○○）共四名，經理甲○○便出去，夢夢便把全身衣服脫光裸露全身三點坐下，這時一名服務生（陳○○）亦進入並向我們介紹夢夢和球球可以玩脫衣舞秀，一名女侍脫衣秀舞每跳二首歌價錢是新台幣（下同）五百元後便出去」，與證人王○○在警詢陳稱：「一共有化名夢夢及化名球球二個，夢夢裸露全身三點未著衣物跳舞，球球未穿著胸罩及內褲僅穿短裙，並掀開衣裙裸露三點秀舞，交易情形為該○○○餐廳蔡姓經理介紹，該店負責人同意，並藉由服務生之媒介，以每跳二首歌舞五百元之金額消費」，亦非相符。而證人李○○○、辜○○、許○○、王○○又始終未於法院審理時到庭為陳述，原審亦認有傳喚彼等到庭作證之必要而予傳喚，惟該等證人經傳喚未到後，原審未依刑事訴訟法第一百七十五條、第一百七十八條規定，對彼等科以罰鍰或拘提彼等到庭，復未調查彼等是否有滯留國外或所在不明之情形，就李張○○○後不一及許○○、王○○相互矛盾之陳述，又未行交互詰問程序，以發現真實並保障上訴人等之訴訟上防禦權，即謂：「證人李○○○、辜○○、許○○因所在不明，傳喚不到，然觀諸證人李○○○、辜○○、許○○於警詢之陳述，並無違背個人自由意志而陳述之情形，因證人李○○○、辜○○、許○○於警詢之證述對乙○○、甲○○有否涉案具有關聯性及特別可信之情況，亦無顯無不可信之情事，且除證人李○○○、辜○○、許○○之陳述外，已無其他證據可資證明乙○○、甲○○之犯行，實為證明本案犯罪事實存在所必要，……自有證據能力」，顯有適用刑事訴訟法第一百五十九條之三不當及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。（二）證人李○○○於警詢即明確供稱：「（問：妳脫衣陪酒跳舞，乙○○、甲○○是否知悉﹖）現場負責人甲○○知悉，但我不認識負責人乙○○，所以不知道他是否知悉」、「以前我曾在此上班，陸陸續續進出，今天是我第一天上班，本來我沒有在脫衣陪酒跳舞，是店家叫我脫衣陪酒跳舞的」，則李○○○既然不認識乙○○，乙○○如何使李○○○脫衣陪酒﹖又如何與甲○○、陳○○為共同犯本罪之犯意聯絡及行為分擔﹖原判決謂李○○○所稱之店家即係乙○○，顯係推測，亦與李○○○所稱不認識乙○○云云不符，有證據上理由矛盾之違法。又證人王○○雖供稱：「交易情形為該○○○餐廳蔡姓經理介紹，該店負責人同意，並藉由服務生之媒介，以每跳二首歌舞五百元」，惟就該店負責人乙○○究係於何時、何地同意，並未具體陳明；況且證人許○○亦未指證乙○○有同意脫衣陪酒之事，李○○○、辜○○二人復均供稱：不認識乙○○等語，則乙○○自不可能同意與伊素不相識之李、辜二女脫衣陪酒，原判決不採納有利於乙○○之上揭證據，却未說明理由，自屬理由不備。（三）「刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，並非得恣意為之，仍應受比例原則、平等原則及罪刑相當原則之支配，審酌刑法第五十七條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限」，最高法院著有九十六年度台上字第四０三二號判決可資參照。依原判決所確認之事實，乙○○係於店內小姐坐枱四枱以上，始抽取一百元，而李○○○、辜○○坐枱脫衣陪許○○、王○○飲酒作樂之時間，尚未達四枱；則乙○○並未抽取任何坐枱費用，亦無長時間侵害社會善良風氣之行為，其危害甚微，原判決未審酌刑法第五十七條第三款「犯罪手段」、第八款「犯罪行為人違反義務之程度」及第九款「犯罪所生之危險或損害」等規定，即量處乙○○有期徒刑一年六月，明顯違反罪刑相當原則，且有理由不備之違誤。甲○○之上訴意旨略稱：（一）證人王○○之警詢陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律另有規定外，不得作為證據，原審未說明證人王○○之警詢陳述何以有證據能力，即遽爾採納作為認定甲○○犯罪之證據，有理由不備及採證違背證據法則之違法。（二）證人李○○○於警詢供稱：「以前我曾在此上班，陸陸續續進出，今天是我第一天上班，本來我沒有在脫衣陪酒跳舞，是店家叫我脫衣陪酒跳舞的」，與其在偵查中證稱：「她（指甲○○）知道我有在做脫衣陪酒」、「（問：是否蔡經理把妳介紹給客人？）是」，顯相矛盾（即李○○○既係第一天至○○○餐廳上班，甲○○如何得悉其有在做脫衣陪酒）；而證人許○○於警詢供稱：「我與朋友王○○等二人係於九十六年三月十七日晚上二十一時許，至○○○餐廳消費，是由該店甲○○接待我們至三二一包廂內，並持該店之值勤表給我讓我點，甲○○並叫女侍夢夢（即李○○○）到包廂，當眾拉女侍夢夢的衣服及胸罩裸露出乳房並說女侍夢夢可以玩，我們點女侍夢夢、球球（即辜○○）、琳達（即蔡○○）、波卡（即蔡○○）共四名，經理甲○○便出去，夢夢便把全身衣服脫光裸露全身三點坐下，這時一名服務生（陳○○）亦進入並向我們介紹夢夢和球球可以玩脫衣舞秀，一名女侍脫衣秀舞每跳二首歌價錢是五百元後便出去」，與證人王○○在警詢陳稱：「一共有化名夢夢及化名球球二個，夢夢裸露全身三點未著衣物跳舞，球球未穿著胸罩及內褲僅穿短裙，並掀開衣裙裸露三點秀舞，交易情形為該○○○餐廳蔡姓經理介紹，該店負責人同意，並藉由服務生之媒介，以每跳二首歌舞五百元之金額消費」，亦非相符。而證人李○○○、辜○○、許○○、王○○又始終未於法院審理時到庭陳述，甲○○之原審選任辯護人於原審復就該等證人警詢陳述之證據能力為爭執，並具狀聲請傳喚證人許○○、王○○到庭作證，原審亦認有傳喚該四名證人到庭作證之必要而予傳喚，惟該等證人經傳喚未到後，原審未依刑事訴訟法第一百七十五條、第一百七十八條規定，對彼等科以罰鍰或拘提彼等到庭，復未調查彼等是否有滯留國外或所在不明之情形，就李○○○前後不一及許○○、王○○相互矛盾之陳述，又未藉行交互詰問程序，以發現真實並保障上訴人等之訴訟上防禦權，即謂：「證人李○○○、辜○○、許○○因所在不明，傳喚不到，然觀諸證人李○○○、辜○○、許○○於警詢中之陳述，並無違背個人自由意志而陳述之情形，因證人李○○○、辜○○、許○○於警詢中之證述對乙○○、甲○○有否涉案具有關聯性及特別可信之情況，亦無顯無不可信之情事，且除證人李○○○、辜○○、許○○之陳述外，已無其他證據可資證明乙○○、甲○○之犯行，實為證明本案犯罪事實存在所必要，……自有證據能力」，顯有適用刑事訴訟法第一百五十九條之三不當及應於審判期日調查之證據未予調查之違法各等語。
惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人等分別有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人等否認犯罪所持之辯解，認均非可採，分別予以指駁。復依刑事訴訟法第一百五十九條之三及同法第一百五十九條之五等規定，說明援引作為判決基礎之證據資料均具有證據能力所憑之理由（見原判決正本第二頁第十一行至第三頁第二一行）。另又依憑調查證據之結果，說明上訴人等媒介、容留李○○○、辜○○為脫衣陪酒之猥褻行為均係意圖營利所憑之證據及其理由。從形式上觀察，原判決並無理由不備、證據上理由矛盾、採證違背證據法則、證據調查未盡及適用法則不當等違背法令之情形。又原審已依甲○○及其原審選任辯護人之聲請或依職權傳喚證人李○○○、辜○○、許○○、王○○於審判期日到庭作證，惟該等證人經傳喚後，乃分別因已遷移他處或送達處所查無此人致傳喚無著（見原審卷第五一頁、第五二頁、第五三頁、第六二頁、第六四頁），則原判決理由說明：「證人李○○○、辜○○、許○○因所在不明，傳喚不到，然觀諸證人李○○○、辜○○、許○○於警詢之陳述，並無違背個人自由意志而陳述之情形，因證人李○○○、辜○○、許○○於警詢之證述對乙○○、甲○○有否涉案具有關聯性及特別可信之情況，亦無顯無不可信之情事，且除證人李○○○、辜○○、許○○之陳述外，已無其他證據可資證明乙○○、甲○○之犯行，實為證明本案犯罪事實存在所必要，……自有證據能力」，與上引卷內資料即無不符。況且原審審判長在證人李○○○、辜○○、許○○、王○○經傳喚無著後，於原審審判期日就上訴人等被訴之犯罪事實為訊問前，復詢問上訴人等及甲○○之選任辯護人莊○○律師：「尚有何證據請求調查﹖」，乃分別答稱：「我真的是冤枉的」（甲○○部分）、「沒有」（莊○○律師、乙○○部分），均未聲請拘提該等證人到庭作證（見原審卷第八一頁）。乙○○上訴意旨（一）、甲○○上訴意旨（二）至法律審之本院，始又分別執原審未查證該等證人是否所在不明及未拘提前揭證人到庭作證云云，指摘原審證據調查未盡及適用法則不當，俱非依據卷內資料而為主張。至於證人李○○○於警詢雖供稱：「（問：妳脫衣陪酒跳舞，乙○○、甲○○是否知悉﹖）現場負責人甲○○知悉，但我不認識負責人乙○○，所以不知道他是否知悉」，惟乙○○於原審既供稱：「老闆是我」（見原審卷第八四頁），則原判決認定李○○○另證稱：「是『店家』叫我脫衣陪酒跳舞的」之「店家」係指乙○○而言，乙○○、甲○○有共同犯本罪之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，即非無據；又李○○○既係於九十六年三月十七日至○○○餐廳上班陪酒，甲○○身為該餐廳現場管理，對李○○○允諾提供之陪酒服務內容，當無不知之理，否則其如何向顧客介紹李○○○可提供服務之項目﹖李○○○於警詢供稱：「以前我曾在此上班，陸陸續續進出，今天是我第一天上班，本來我沒有在脫衣陪酒跳舞，是店家叫我脫衣陪酒跳舞的」，與其在偵查中證稱：「她（指甲○○）知道我有在做脫衣陪酒」，並無矛盾。而證人許○○於警詢供稱：「我與朋友王○○等二人係於九十六年三月十七日晚上二十一時許，至○○○餐廳消費，是由該店甲○○接待我們至三二一包廂內，並持該店之值勤表給我，讓我點，甲○○並叫女侍夢夢（即李○○○）到包廂，當眾拉女侍夢夢的衣服及胸罩裸露出乳房並說女侍夢夢可以玩，我們點女侍夢夢、球球（即辜○○）、琳達（即蔡○○）、波卡（即蔡○○）共四名，經理甲○○便出去，夢夢便把全身衣服脫光裸露全身三點坐下，這時一名服務生（陳紹益）亦進入並向我們介紹夢夢和球球可以玩脫衣舞秀，一名女侍脫衣秀舞每跳二首歌價錢是五百元後便出去」，乃意指伊至○○○餐廳召女脫衣陪酒係甲○○接待、介紹，該餐廳服務生陳○○當時亦曾介紹李○○○、辜○○可提供之猥褻服務及其收費情形，祇是未具體指證乙○○曾參與本件犯罪而已，與證人王○○在警詢陳稱：「一共有化名夢夢及化名球球二個，夢夢裸露全身三點未著衣物跳舞，球球未穿著胸罩及內褲僅穿短裙，並掀開衣裙裸露三點秀舞，交易情形為該○○○餐廳蔡姓經理介紹，該店負責人同意，並藉由服務生之媒介，以每跳二首歌舞五百元之金額消費」，亦無牴觸可言。則李○○○、辜郁○○供稱：不認識乙○○等語，尚無從動搖原判決所為乙○○係與甲○○等人共同犯本罪之事實認定，對乙○○即非必然有利。乙○○上訴意旨
（一）、（二）、甲○○上訴意旨（二）另分別執以指摘原判決證據上理由矛盾及理由不備各節，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。再依原判決理由說明，係維持第一審審酌乙○○無犯罪前科，素行尚佳，但其乃○○○餐廳負責人，犯後又矢口否認犯行，態度不佳，其所為傷風敗俗，腐化人心，危害社會善良風氣等一切情狀後，於法定刑範圍內，量處乙○○有期徒刑一年六月之判決，駁回乙○○在第二審之上訴，其既非未斟酌刑法第五十七條第三款、第八款及第九款等規定，亦與罪刑相當原則無違。乙○○上訴意旨（三）徒憑己見指摘原判決理由不備及量刑違背罪刑相當原則云云，顯非依據卷內資料而為主張。又原判決就證人王○○之警詢陳述何以有證據能力，雖未說明理由；惟證人王○○因住居所遷移他處致傳喚無著之情形，與證人李○○○、辜○○、許○○等人並無不同，再參酌原判決理由內另記載：「甲○○選任辯護人對於證人李○○○、辜○○、許○○、王○○等人於警詢之陳述爭執其證據能力」，則原判決理由 說明：「證人李○○○、辜○○、許○○因所在不明，傳喚不到，然觀諸證人李○○○、辜○○、許○○於警詢之陳述，並無違背個人自由意志而陳述之情形，因證人李○○○、辜○○、許○○於警詢之證述對乙○○、甲○○有否涉案具有關聯性及特別可信之情況，亦無顯無不可信之情事，且除證人李○○○、辜○○、許○○之陳述外，已無其他證據可資證明乙○○、甲○○之犯行，實為證明本案犯罪事實存在所必要，……自有證據能力」，祇是漏載「王○○」三字而已，此文字漏載，於判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。甲○○上訴意旨（一）以此指摘原判決採證違背證據法則及理由不備，亦非合法。綜上所論，本件上訴人等之上訴，均屬違背法律上之程式，皆予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 二 月 二十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華法官 許 錦 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 三 月 四 日
v