最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一二三０號上 訴 人 甲○○原名雷金.選任辯護人 林秀蓉律師
王炳輝律師陳煥生律師上列上訴人因常業重利等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十一月十八日第二審更審判決（九十七年度重上更㈡字第六十四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第二一九七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、常業重利部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○（原名雷金富）有其事實欄所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就上訴人否認犯罪，辯稱：上訴人經營信義國際股份有限公司（下稱信義公司）十幾年，係為行銷建材而設立，並未經營「台塑當鋪」或地下錢莊，亦無「于曉明」帳戶，雖借錢給戊○○、丙○○，但非以收取重利為常業；上訴人未借錢給乙○○，乙○○指證借款之本金、次數、有無約定利率、已還多少錢等供述均非一致，上訴人介紹乙○○向城府建設公司購買新台幣（下同）一千多萬元新房子，該公司總經理吳錫岸乃交給上訴人二十五萬元支票作為仲介費，經提示退票，才請劉錦隆向乙○○催討此二十五萬元，上訴人之配偶蔡素美向乙○○殺價而以八百二十五萬元購得乙○○之舊屋，乙○○可能因此心生不滿，才對上訴人作不實指證；上訴人陸續借給戊○○三千七百二十萬元，曾經與其配偶己○○談過利息一萬元每日收七元（相當於年利率百分之二十六），但未仔細算過所借天數，故利息總額沒結算清楚，戊○○積欠之債務祇還過五百萬元，且是交給幫上訴人討債之劉錦隆，被劉錦隆拿去賭掉了，上訴人實際上未收到這筆錢；上訴人沒借錢給丁○○，丁○○之借款係由丙○○轉貸而來，上訴人將借款匯入丙○○經營之公司，嗣因丙○○交付之支票退票，才向丙○○討債，然本金迄今未收取分文，丙○○交付之第一次利息支票亦遭退票，故未取得任何利息；上訴人介紹林如香替辛○○向銀行辦理貸款，其他則均不知情，亦未參與，辛○○指訴之借款付息並無佐證，其配偶庚○○所述高利借貸之事係自辛○○傳述而來，屬於傳聞證據云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審關於上訴人此部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯、連續犯關係從一重仍論處其以乘他人急迫貸以金錢，而取得與原本顯不相當之重利為常業罪刑。上訴意旨略以：㈠、乙○○、戊○○、丁○○、辛○○等人究有如何急迫情形、究分別於何時何地向上訴人借取多少金錢、借款本金與利率及期間為何、上訴人已否向渠等取得利息、金額若干、是否反覆以同種類行為為目的社會活動之職業性犯罪等，原判決事實欄及其附表二俱未詳加認定，明白記載，亦未說明事實所載之來源與基礎，全憑擬制推測之方法以為判斷，況乙○○簽發之二十五萬元支票係給付上訴人之仲介費，戊○○與丁○○為同一事件，僅此一件，如何能成立常業犯？刑法第三百四十五條已自民國九十五年七月一日起廢止，如何能成立常業犯？原判決認定乙○○投資股票失利、戊○○經營民俗村一直賠錢、丙○○持有急需週轉金之丁○○所有客票、辛○○經營隆堂電機工業股份有限公司（下稱隆堂公司）財務狀況不佳等情，可見各借款人明知無償還能力，竟隱匿實情，向上訴人大舉借貸，豈不形同詐取上訴人財物，彼等自非重利罪所謂「急迫」之被害人，即與重利罪構成要件不合，竟論處上訴人罪刑，有不適用法則、判決理由欠備、調查職責未盡之違法。㈡、原判決未說明刑法第二十八條修正適用之問題，且戊○○向上訴人借款之時間，原判決事實欄與其附表所載不相一致；八十六年七月間，台中市○○區○○○○街○○○號房屋尚屬乙○○所有，原判決認定上訴人自八十六年七月間起在該處設立「信義公司」、「雷公代書事務所」，與卷內證據資料不符，均有違誤。㈢、秘密證人王中興、李建國之證言，皆係聽聞他人傳述而來，屬傳聞證據，原判決竟予採用，與證據法則相違；原判決未具體說明乙○○、辛○○、庚○○等人調查、偵訊證言符合傳聞例外可信之情況，亦非適法。㈣、原審九十七年十一月十二日、九十八年九月十六日審判筆錄未經審判長或受命法官簽名，未附記不能簽名之事由，訴訟程序之進行難謂無瑕疵可指。㈤、常業重利貸款予戊○○部分，上訴人否認在台灣民俗村交付之部分支票上簽署「許志勇」之背書，原審未鑑定其筆跡，即認係借款之利息支票，有應於審判期日調查之證據，未予調查之違失云云。惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決認定上訴人綽號「雷公」，化名「許志勇」，基於常業重利犯意，自八十六年七月間起，在台中市設立「信義公司」、「雷公代書事務所」、「台塑當鋪」等以資掩護，在報紙刊登分類廣告，招攬急迫、輕率或無經驗而欠缺資金之不特定人前來告貸借款，利息視借款人之還款能力而不同，或每七十三萬元八日利息十六萬一百元（約年利率百分之八百），或每一百萬元十日利息十一萬元（約年利率百分之三百九十六），或每五百萬元三十日利息二百八十五萬六千元（約年利率百分之六百八十五．四），或每一百萬元每日利息五千五百元（約年利率百分之二百），並以「于曉明」之名義開設帳戶，作為貸放他人金錢或收取本利支票時使用，貸款給急迫需要金錢之乙○○、經營「台灣民俗村」之戊○○、經營「埔農實業有限公司」之丁○○，及經營隆堂公司之庚○○、辛○○夫妻，取得與原本顯不相當之重利，並以之為常業而恃以維生。迨借款人等未能如期清償，上訴人即指示與其有共同以強暴、脅迫手段妨害人行使權利或使行無義務之事之概括犯意聯絡之劉錦隆、閻新生、林和平、蔡素美、賴子生、賴奇勇、陳大唐等人，向各借款人或其親友、員工，以言詞咆哮恐嚇、擲雞蛋、噴油漆、灑冥紙、抬棺木、暴力阻止公司生產及進出貨、將廢土倒在公司門口阻止通行、強行搬走貨物家具、破壞室內設備等方式暴力討債，使彼等心生畏懼，並使人行無義務之事或妨害人行使權利等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就確認之事實，說明上訴人如何化名為「許志勇」，經營地下錢莊，乙○○、戊○○、丁○○、庚○○夫妻等人如何急迫需錢週轉，丁○○係透過丙○○向上訴人借貸，彼等均被收取顯不相當重利，上訴人貸與多數不特定人之金額龐大，有專屬帳戶供款項進出，營收利益數額驚人，並在報紙刊登借貸廣告，顯係以此為業而賴以維生之論據。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。㈡、刑法於九十五年七月一日修正施行，原判決已於判決理由說明如何就修正前後之規定，本於統一性及整體性原則，綜合其全部罪刑予以比較結果，應適用最有利於上訴人之舊法，從而原判決適用修正前刑法第三百四十五條規定論處上訴人罪刑，並無不合。㈢、原判決並非專憑王中興、李建國之證言為論罪依據，縱除去此二人之證言，本件仍應為同一認定，於判決本旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為上訴第三審之理由。㈣、原判決已說明乙○○等人偵查中具結之證言，如何無顯不可信情況，具有證據能力，庚○○夫妻審判中之陳述與調查供述不符，該調查供述如何具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，亦有證據能力之理由。再原審九十七年十一月十二日、九十八年九月十六日審判筆錄皆經審判長簽名，有審判筆錄在卷可稽（原審卷一第一八一頁背面、卷二第六十六頁背面）。上訴意旨就此顯非依據卷內證據資料指摘，自非適法之第三審上訴理由。㈤、上訴人於偵查時坦承曾自稱為「許志勇」，因其八歲時過繼給二舅外祖父那邊，取名許志勇，隔二年又過回雷姓等語。原判決綜合卷內其他證據資料，審酌研判，因認戊○○交付之貸款利息支票由上訴人背書「許志勇」之事證明確，即無鑑定筆跡之必要，不得指為違法。上訴意旨，置原判決理由已明白論斷之事項於不顧，仍執陳詞，否認犯罪，對原審採證、認事之職權，為事實上之爭執，漫指原判決違法，核與前揭得為第三審上訴理由之法定要件不相適合。應認此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。上訴人所犯常業重利之重罪上訴既不合法，無從為實體之判決，其牽連犯刑法第三百零四條（暴力討債）之輕罪部分，即無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判，亦應從程式上予以駁回。
二、恐嚇得利部分刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。上訴人被訴犯刑法第三百四十六條第二項恐嚇得利罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，顯為法所不許，此部分亦應予駁回。（原判決認上訴人所犯常業重利罪與恐嚇得利罪，犯意各別，動機有異，行為互殊，罪名不同，應分論併罰。故原判決正本記載：恐嚇得利部分，不得上訴；但如爭議與常業重利係裁判上一罪，得併同常業重利部分上訴等語，係屬誤載，不能因此即謂得提起第三審上訴，附此敍明）。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 三 月 四 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 蔡 名 曜法官 葉 麗 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 三 月 十 日
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