最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一三七０號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○選 任辯護 人 王淑琍律師上訴人即被告 乙○○被 告 丙○○上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月十二日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第四０九號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度少連偵字第二三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（關於乙○○、丙○○）部分：本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告乙○○被訴傷害部分所為諭知公訴不受理之判決，改判論處乙○○成年人與少年共同故意對少年犯傷害致人於死罪刑；並以公訴意旨指被告丙○○共同殺害被害人蘇家輝，涉犯殺人罪部分，經審理結果，認丙○○係基於傷害之犯意所為，因而維持第一審就此部分所為諭知公訴不受理之判決，駁回檢察官對此部分之第二審上訴。固非無見。
惟查：（一）、原判決於理由內，援引乙○○、丙○○、甲○○、證人即未滿十八歲之少年藍○○、尹○○、黃○○及林○○（真實名字、年齡資料均詳卷）與在場目擊之陳以倫、詹育賢所為一致之供述，說明丙○○於乙○○車上參與謀議之內容僅止於教訓被害人蘇家輝，抵達汐止火車站前廈，尾隨甲○○等人下車，於藍姓少年以手肘撞擊被害人倒地，甲○○持球棒毆打被害人頭部時，亦祇在場旁觀，並未動手毆人，尤未及與甲○○有殺人犯意聯絡，甲○○即已實行完成殺害被害人之行為等情，因認丙○○係基於傷害被害人之犯意，參與本件犯行，公訴意旨指丙○○涉犯共同殺人罪嫌云云，尚有未洽等情。然於甲○○、乙○○有罪之事實欄，就丙○○對本件犯行與其他共同正犯間有無何種共同犯意聯絡，卻未認明記載，致上開理由之論述失其依據，已有未合。（二）、證據取捨與其價值之判斷，固屬於事實審法院自由行使之職權，但此項判斷職權之行使，前後標準須相一致，否則即有判決理由矛盾之違法。原判決事實認定乙○○駕車附載甲○○、丙○○及藍、尹、黃、林姓四少年等人，在車上共同謀議教訓曾率眾毆打藍姓少年之被害人，迄車抵汐止火車站前廈，確認被害人於該處後，即由乙○○留在車上等候接應，並提供其所有預藏於車內之木製球棒一支，而乙○○、甲○○與藍、黃、林姓三少年客觀上對於持該球棒朝人體頭部等重要部位猛擊，可能致人於死，均能預見，但主觀上卻皆未預見，仍共同基於傷害之犯意聯絡，由甲○○持該球棒與藍、黃、林姓三少年下車圍堵被害人，丙○○亦尾隨之，嗣藍姓少年先以手肘撞擊被害人倒地後，繼蹲下拳毆被害人臉部，甲○○單獨逾越原先共同傷害被害人之犯意，變更為縱使被害人因遭棒擊頭部要害死亡亦不違背其本意之殺人不確定犯意，持該球棒接續敲打已倒地之被害人頭部數下，藍、黃、林姓少年等仍承上開傷害犯意，徒手毆打或腳踹被害人，迄見被害人已無法動彈，始停止攻擊，相偕離去，嗣被害人因傷重不治死亡等情；於理由內並說明乙○○等人謀議內容既為教訓被害人，原均僅具傷害故意，且觀諸案發時，藍、黃、林姓少年三人或徒手毆打或腳踹被害人，乙○○另於車內等候接應，丙○○則僅在場旁觀等情，再參以甲○○變更原有傷害之犯意，另基於殺人之不確定故意，持球棒攻擊已倒地之被害人頭部，前後僅數秒鐘，為時甚短，是上開其他參與謀議而基於傷害犯意共同前往教訓被害人之人，俱難事先預見而與甲○○有殺人犯意聯絡，堪認乙○○、丙○○及藍、黃、林姓三少年均始終基於傷害之共同犯意聯絡，參與本件犯行等語。乃原判決理由又另以教訓被害人之謀議既定後，乙○○與藍、黃、林姓三少年客觀上均明知持棒毆打人體重要部位，有致人於死之可能，主觀上卻未預見，而由甲○○持乙○○提供之球棒，與藍、黃、林姓三少年共同圍毆被害人，甲○○亦確持該球棒毆擊被害人頭部，致被害人死亡，因認乙○○及藍、黃、林姓三少年之共同傷害行為，與被害人死亡間有相當因果關係，均應負傷害致人於死罪責；然就其事實認定自始即與乙○○等人共同謀議教訓被害人，並隨同藍、黃、林姓三少年至案發現場，於上開理由之說明，並認與乙○○等人同基於傷害之犯意聯絡參與本案之丙○○，對被害人死亡之結果，是否與乙○○等人同屬客觀上應能預見，主觀上卻未預見而應同負加重結果犯之罪責，竟未置一詞，且僅論以傷害罪。觀諸乙○○、丙○○二人參與本件犯罪之情節，雖乙○○提供球棒供本件犯行之用但留守車上，丙○○則親至案發現場，致二人分擔之行為內容不同，又乙○○因留守車上，致對甲○○於案發現場突然變更犯意，顯無從預料、防阻，遑論有犯意聯絡，而丙○○在現場旁觀，於親睹甲○○持球棒毆擊被害人頭部要害時，既未阻止，亦不及有犯意聯絡，但彼等同均參與謀議而基於傷害之犯意聯絡，參與本件犯行，並均未實際參與毆打被害人之行為，然原判決分別論以傷害致死及傷害罪，輕重懸殊，且未說明理由，非但前後證據取捨判斷之標準不一，且有理由欠備之違法。（三）、告訴乃論之罪，基於告訴不可分原則，對共同正犯、教唆犯、幫助犯等正犯或共犯之一人撤回告訴者，其效力固及於上開其他正犯或共犯，然非告訴乃論之罪，告訴人之告訴僅為偵查開始原因之一，非訴追條件，檢察官對此類犯罪，因其他情事知有犯罪嫌疑者，亦得逕行偵查起訴，故告訴人縱撤回告訴，不影響偵查之進行，即不生撤回之效力，自無對正犯或共犯一人撤回告訴效力及於其他正犯或共犯之可言。本件乙○○部分，原判決係依刑法第二百七十七條第二項前段傷害致人於死論處罪刑，倘若無誤，則該罪並非告訴乃論之罪，告訴人丁○○雖撤回對乙○○之告訴，亦不生撤回之效力，尤無撤回之效力及於普通傷害罪共同正犯丙○○之可言。原判決就丙○○被訴共同殺人部分，竟以丙○○係基於傷害之犯意共同參與犯行，告訴人既已撤回對共同正犯乙○○之告訴，其撤回之效力自及於丙○○，乃據而對丙○○為不受理之諭知，自有不受理訴訟係不當之違誤。以上，或為檢察官及乙○○上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於乙○○、丙○○部分仍有發回更審之原因。
二、駁回（關於甲○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○殺人之犯行明確，因而維持第一審論處甲○○殺人罪刑（處有期徒刑十二年）之判決，駁回檢察官及甲○○對此部分之第二審上訴，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就甲○○否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。甲○○雖否認殺人犯行，但就持扣案球棒毆擊被害人頭部之事實，亦坦承不諱。依卷附法務部法醫研究所函文，本件被害人確因頭部遭外力鈍擊，有可能為木棒毆打，造成顱底之顱骨骨折、顱內出血，縱經開刀吸取血塊治療，然因顱內出血影響深達顱骨基部之腦幹區，故仍中樞神經休克，不治死亡，而扣案之甲○○持以毆擊被害人球棒，經第一審勘驗結果，長約六十公分，直徑約五公分，木頭材質，質地堅硬，持以朝人之頭部猛擊，確足生死亡結果，原判決乃據以認定被害人死亡係遭甲○○持球棒毆擊頭部所造成，業於理由內說明甚詳。甲○○上訴意旨以被害人死亡，或可能因急救過程中曾轉診延誤治療所致，有因果中斷之情形，而質疑原審未予詳查，遽為不利甲○○之判決，有證據調查職責未盡及理由不備之違法云云，係徒憑己意，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。又原判決以自扣案球棒之上開長度、大小及材質觀之，持以朝人之頭部猛擊，足生死亡結果，當為一般人所明知，甲○○於案發時雖未成年，然已滿十八歲，智識正常，自無不知之理，竟持該球棒猛擊被害人頭部要害，且為時僅短暫數秒，即造成被害人顱骨骨折，不治死亡，足見其用力之猛，因認甲○○行為時，確有被害人縱因而死亡亦不違背其本意之殺人不確定犯意；對甲○○否認犯行，所辯因被害人身體扭動，其所持球棒始不慎擊中被害人頭部要害云云，亦援引藍、林、黃及尹姓四位少年與目擊證人陳以倫等之供證，說明甲○○持球棒擊中被害人頭部係蓄意所為，非由於被害人扭動所致，所辯上情純屬事後圖卸，不足採信等語，詳加指駁及說明。此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，顯無違背客觀上之經驗法則與論理法則。甲○○上訴意旨或猶以甲○○行為時甫滿十八歲，智慮甚淺之陳詞，或執案發後乙○○曾告誡甲○○等人慎防被害人前來報復、甲○○事後聞知被害人死亡時甚感震驚難過，及以甲○○持球棒敲擊被害人後是否造成球棒歪斜等與甲○○行為時有無殺人犯意之判斷顯不相干之各情，主張甲○○無置被害人於死之故意，並指摘原判決就甲○○此等辯解未加調查、審認，亦未敘明理由，有理由不備之違法云云，係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑個人主觀意見，恣意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦要難謂為適法之第三審上訴理由。再原判決就甲○○參與謀議時，原僅商定教訓被害人，是其攜帶球棒共同圍毆被害人之初，應係基於教訓傷害被害人之犯意，繼見被害人倒地後，其持球棒毆擊被害人時，已單獨變更原有犯意為殺人之不確定犯意，及甲○○之所以犯意變更之事實上原因，乃為逞一己之凶狠各節，亦已分別於事實內認明記載，並於理由中闡述其認定所憑之依據及得心證之理由。檢察官及甲○○上訴意旨俱指摘原判決就此未加說明，有理由不備之違法云云，係未依卷證而為指摘。依上揭說明，檢察官及甲○○對此部分之上訴，均為不合法律上之程式，應予駁回。再甲○○之上訴既屬不合法，而應從程序上予以駁回，是甲○○請求本院審酌其犯後態度良好及被害人家屬有待其工作給付賠償等，改判輕刑一節，自無從審酌，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 三 月 十一 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 蔡 彩 貞法官 李 錦 樑法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 三 月 十六 日
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