最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一三二六號上 訴 人 甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月二十四日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第一八八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十三年度偵字第一三三０六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決撤銷第一審關於論處上訴人甲○○販賣第二級毒品、販賣第三級毒品部分之科刑判決，及關於諭知上訴人被訴販賣第四級毒品部分無罪之判決，改判認上訴人所犯販賣第二級毒品及第三級毒品罪，具想像競合犯之關係從一重論以共同連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月，並為相關從刑之諭知。係依憑：上訴人坦承：有以0000000000號行動電話與原判決事實欄一編號①至㉒所載之時、地與上開欄內之行動電話持用者通話；並在偵查、審理中分別供承電話中所稱之「衣服」、「褲子」、「鞋子」、「花」、「飯」、「磚」、「便當」、「熊貓」、「外星人」等語，分別係第二級毒品MDMA（搖頭丸）、大麻及第三級毒品愷他命之代號等情屬實，並參酌卷內台灣板橋地方法院檢察署民國九十二年度板檢博署監字第０００三八五號通訊監察書（記載：准對0000000000號行動電話實施通訊監察，期間自九十二年九月十八日上午十時起至九十二年十月十六日上午十時止）、0000000000號行動電話門號使用者資料，及上訴人與事實欄所列之行動電話之使用者通話之通訊監察譯文、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願搜索同意書、憲兵司令部刑事鑑識中心九十三年十二月十四日（九三）安鑑字第００三一二號鑑驗通知書（記載：扣案水果刀上之殘渣含有大麻成分）、扣案0000000000號行動電話門號卡、切割大麻用之小刀一把等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人雖否認犯罪，辯稱：通訊譯文之電話，是跟朋友聊天，我們互相吹牛，說自己能拿到多便宜，可以再賣給他們，我們買毒品希望能買到便宜又好的，所以在電話中談價錢，但我並沒有販賣毒品。如我有賣搖頭丸，怎麼可能手邊（被扣押）只有十顆搖頭丸，愷他命也是我買來，經鑑定有很多雜質，不能吸食，就放到忘記，我沒有販毒，是他們在賣，人家問我價格，我只是告訴他們價錢云云，係事後卸責之詞，不足採信，亦已依憑卷證資料，在理由內詳加指駁；並說明：台灣板橋地方法院檢察署檢察官因偵辦違反毒品危害防制條例案件，依職權對上訴人持用之0000000000號行動電話，核發通訊監察書執行通訊監察，期間如前所述，有上開通訊監察書在卷足參。前揭執行通訊監察所得通話資料，並經檢察官指揮承辦本案之台北市政府警察局大安分局（下稱：大安分局）員警製成譯文，有執行通訊監察案件譯文表可稽。上訴人且自承通訊監察內容為其與來電者之談話。因此，執行通訊監察所得通話錄音及通訊監察譯文，有證據能力之理由，從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：㈠、原判決採取0000000000號行動電話之通訊監察譯文為判決之基礎，惟卷內除上開通訊監察書外，僅有大安分局九十四年一月二十七日北市警安分刑字第０九四三０三二五０００號函檢附本件之通訊監察書，是上開通訊監察書應為他案核發，其監聽應不符合通訊監察程序，而不得作為證據。且上開通訊監察書執行機關為「法務部調查局、內政部警政署」，而本案通訊監察係大安分局提出並製作譯文，似與通訊監察書所指定執行機關不符。上訴人曾對監聽程序是否合法提出質疑，原審未予調查，自有調查未盡、適用法則不當及判決理由不備之違背法令。㈡、卷內通訊監察譯文，雖有疑似毒品交易之通話，惟該通話譯文所出現之「飯」、「花」、「磚」、「鞋子」、「衣服」、「熊貓」、「外星人」、「褲子」、「Ｋ」等詞，原判決認屬第二、三級毒品「大麻」、「MDMA」、「Ｋ他命」。但交易之毒品既未扣案檢驗，不能確定含有毒品成分。且依原判決理由第六頁，引用之九十二年九月二十七日下午七時四十二分三十秒通訊監察譯文，有通訊內容：對方向上訴人表示：人家說上訴人出賣的MDMA是假的；上訴人答稱：不是假的，我昨天有吞，好，沒關係云云。則上訴人可能販賣假貨，應成立詐欺罪。原審依憑上開證據認上訴人係販賣真品MDMA，有證據上理由矛盾之違誤。且對上訴人上開辯解不予採取未說明理由，亦有判決不備理由之違法。㈢、本案並無購買毒品者之指證。雖上訴人對於毒品之代號有所認知，此乃上訴人於向他人購買毒品施用而得知。原判決依據上訴人坦承毒品之代號，即認定上訴人販賣毒品。甚者，原判決對於上訴人販賣毒品之情節，理由說明，依其中販賣毒品予0000000000號行動電話門號使用者之九十二年九月二十二日凌晨一時五十八分許之通訊譯文；販賣毒品予0000000000號行動電話門號使用之九十二年九月二十三日上七時二十六分許之通訊譯文；販賣予０二–00000000號市內電話使用者之九十二年十月九日下午四時三十一分許之通訊譯文，認雙方交易之價格及數量已經達成協議，但因其內容未能判別第二級或第三級毒品，依罪疑唯輕法則，認係販賣第三級毒品愷他命未遂等語。但依其通訊譯文之記載，無法認定通訊監察譯文之毒品內容。原判決引用罪疑唯輕之法則認定上訴人販賣第三級毒品未遂，顯然與證據法則有違云云。惟查：（一）原判決認定本件所採取之通訊監察譯文係有證據能力，已依卷內資料，敘明其理由，如前所述。且本案係檢察官依修正前通訊保障監察法第五條第一項第一款之規定，於九十二年九月十七日核發通訊監察書監聽上訴人之0000000000號行動電話，其上載明案由及涉犯之法條為毒品危害防制條例之罪嫌，監察日期自九十二年九月十八日上午十時起至同年十月十六日上午十時止，由法務部調查局及內政部警政署執行，有該通訊監察書及附表電話號碼影本在卷可憑（見偵查卷第五二、五六頁）。其監聽之對象為上訴人，其實行監察目的之罪名為本案之罪名，並無監聽他人犯罪而取得上訴人之犯罪證據或監聽上訴人涉犯他罪而獲得本件犯罪證據之「另案監聽」之情形。上訴意旨，妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（二）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之供述及卷內通訊監察譯文等資料，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人之認定，並就認定上訴人與000000000
0、0000000000號行動電話門號使用者及０二–00000000號市內電話使用者間亦有販賣毒品之交易（即原判決事實欄一之②、④、⑳部分，均已依調查證據之結果，說明其取捨判斷所得心證之理由，所為論斷俱有卷內證據資料足憑，且無悖於證據法則，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法情形。又原判決理由第六頁並無引用上訴人於九十二年九月二十七日下午七時四十二分三十秒之通訊監察譯文。上訴意旨執以指摘，已屬無憑，且依上訴意旨所載之通訊內容，對方向上訴人表示：人家說上訴人出賣的MDMA不好，是假的云云，惟上訴人立即答稱：不是假的，我昨天有吞等語，上訴人立即予以否認，顯係交易雙方互相討價還價而已。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。其他上訴意旨，或係對於原審採證認事之職權行使，為單純事實上爭執，或未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 三 月 五 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤法官 陳 世 雄法官 何 菁 莪法官 周 煙 平本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 三 月 十一 日
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