最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一三三號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告貪污等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十一月十一日第二審判決（九十八年度上訴字第一０七二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第一四一一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、被訴圖利邱展海、劉其樺部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件檢察官公訴意旨係以被告甲○○為高雄縣政府警察局林園分局車禍處理小組警員，負責車禍案件之處理，乃依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。明知處理刑法第一百八十五條之三酒後不能安全駕駛動力交通工具案件，應據行為人酒精濃度測試值之不同，分別依法移送檢察官偵查或科以交通罰鍰，竟基於對主管事務，違背法令，圖得他人不法利益之犯意，明知原判決編號三邱展海及編號四劉其樺二人酒精濃度已超過每公升０．二五毫克，竟未依道路交通管理之相關法令開立交通違規罰單，致彼等均因而免於受罰。嗣並另行起意，以其岳母生病為由，分別向彼等要求如各該編號所示之賄款得逞，繼又以同一理由，再向邱展海要求賄款新台幣（下同）七千元遭拒。因認被告涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管事務圖利罪嫌（復認被告尚涉犯同條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為，要求、收受賄賂罪嫌，此要求、收受賄賂部分之上訴因未附理由而不合法，詳如後述）。原判決依審理結果，認被告此部分犯罪尚屬不能證明，因而維持第一審關於此部分所為諭知被告無罪之判決，駁回檢察官就此部分之第二審上訴，已詳述其調查、取捨證據之結果及得心證之理由。被告於民國九十五年十一月二十二日，雖測得邱展海酒後駕車時之呼氣酒精濃度達每公升一．二七毫克，然當時邱展海因摔車受傷送醫急救，無法製作警詢筆錄，嗣被告通知其前往警局，其復以家中辦喜事為由，表示不便接受詢問，致始終未經製作警詢筆錄，旋被告於九十六年一月三十一日調任他職各情，有邱展海病歷、公務電話紀錄為憑，並為邱展海所是認，而遍查全卷，亦確無被告對邱展海所製作之警詢筆錄，原判決因以每一員警之工作能力、勤惰及敬業態度等各不相同，其未依相關法令規定處理交通案件者，或因工作負荷過重，或因個人能力優劣、態度勤惰不同，或另有其他圖利駕駛人之犯罪動機，原因不一而足，殊難徒以未依法定行政作業流程辦理交通業務，即推定有圖利自己或他人之犯罪動機，本件觀諸上情，被告所辯因遭調職而未及依法對邱展海進行詢問等語，已非無據，再參以被告向邱展海借款後，並主動於其調職前數日，償還借款，亦據邱展海陳明無訛，此外復查無任何積極證據，足資證明被告未舉發、移送邱展海，係為圖利，是其被訴圖利罪嫌，尚屬不能證明。業於理由五㈡－２、３論述甚詳。檢察官上訴意旨猶以被告既依職責持續關切邱展海酒後駕車應製作警詢筆錄一事，足徵其明知應將邱展海移送檢察官偵辦及開立交通違規罰單，卻於九十五年十二月十二日製作筆錄後，仍未依法為上開處理，反向邱展海借款，主觀上顯有圖利邱展海意圖，應論以違背職務圖利罪，指摘原判決就此部分漏未審酌，有判決不適用法則之違誤云云，顯係未依卷證而為指摘。又高雄縣政府警察局第二四九二八號函示：「經檢測酒精濃度介於每公升０．二五至０．二七毫克之間者，考量執法使用之各種量測儀器之容許誤差值，對類此案件得以勸導代替舉發，倘係肇事案件，為期公平、公正處理，其已『超過
０．二五毫克』，而介於該容許誤差值之間者，亦應依法舉發」，證人即高雄縣政府警察局林園分局組長謝明憲亦屢於法務部調查局高雄市調查處詢問、檢察官偵訊及第一審審理時陳稱駕車肇事者，祇要有酒精濃度反應，即依公共危險罪移送偵辦，酒精濃度「超過０．二五毫克」者，則須開單告發等語，原判決乃憑以認定被告於九十五年八月間處理劉其樺酒後駕車肇事案件時，因測得劉其樺之呼氣酒精濃度每公升「恰為０．二五毫克」，未達上開「超過０．二五毫克」之舉發標準，而僅將劉其樺駕車肇事部分移送偵辦，未舉發交通違規，其處理程序本屬適法，並未違背法令，自無圖利可言等情。檢察官上訴意旨雖以謝明憲於第一審審理時證述酒測值在『０．二五毫克以上』並發生車禍肇事者，即移送偵辦並開單等語，主張劉其樺酒後駕車肇事並測得上開呼氣酒精濃度，除移送偵辦外，併應開立交通違規罰單，原判決上開論述，有證據上理由矛盾之違法云云，然謝明憲為上開供證之同時，並稱車禍肇事者呼氣酒精濃度在「０．二五毫克以下」者，雖移送偵辦但不開立罰單等語，則謝明憲該次供述就酒精濃度恰為０．二五毫克者，究應否開立罰單，尚難以為憑。原判決因而綜觀謝明憲自偵查以迄法院審理所為多次陳述意旨，併援引上開函文，據而為上開認定，與證據法則並無違背，上訴意旨執以指摘，顯與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。再者，被告始終否認利用查緝邱展海、劉其樺上開違規行為之機會，故意不開立罰單，嗣再恃以向彼等借款以圖利自己之犯行，檢察官上訴意旨，竟執卷內所無之訴訟資料，以上開犯行業經被告自承在卷，核與邱展海、劉其樺所供相符，被告圖利意圖甚明為由，恣意指摘原判決遽認被告無圖利行為之自由心證職權行使，有違經驗法則云云，客觀上亦不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。此部分其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，檢察官對被告被訴圖利邱展海、劉其樺部分之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。
二、被訴圖利林志誠、莊鳳星及對邱展海、劉其樺要求、收受賄賂部分：
上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書者，第三審法院應以判決駁回之，亦為刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段所明定。本件被告被訴公務員對於主管之事務圖利等罪案件，檢察官不服原審判決，於九十八年十二月二日提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴。然其上訴書所敘述之理由，皆屬被告被訴圖利邱展海、劉其樺部分之上訴理由，就被告其餘被訴圖利林志誠、莊鳳星及對邱展海、劉其樺要求、收受賄賂等部分，則無隻字片語敘及，迄今逾期已久，於本院判決前仍未補提理由書，其此等部分之上訴俱非合法，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 一 月 十四 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 蔡 彩 貞法官 陳 世 雄法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 一 月 二十 日
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