最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一七五二號上 訴 人 甲○○上列上訴人因強盜殺人等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十一月二十四日第二審判決（九十八年度上重訴字第一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第三三六八六、三四０一六號），提起上訴，強盜而故意殺人部分另由原審法院依職權逕送本院審判，該部分亦視為被告已提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、強盜而故意殺人部分本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十七年十月間，因假釋出獄，尚無工作，經濟狀況欠佳，且需款購買毒品，遂起意持槍強盜，尋找作案目標，於行經高雄市○○區○○○路○○○號之「全聯福利中心明誠店」（下稱「全聯明誠店」）時，見該處生意頗佳，如週日犯案，應可搶得週五至週日共三日之營業額，且經仔細觀察後，認該處夜間下班後僅有女性職員，且均由後門進出，出入口隱密，容易下手。上訴人於選定目標後，即於九十七年十月二十七日凌晨某時，先意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意，至高雄縣○○鄉○○村○○路口，持其所有客觀上對人之生命、身體具有危險性可供兇器使用之螺絲起子一支（未扣案），卸下李佳芬所有之ＨＥ—9195號車（下稱甲車）車牌0面而竊取之；再於九十七年十一月八日十九時許，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，在高雄縣鳳山市○○○路○○○號騎樓，以其所有之對人之生命、身體具有危險性可供兇器使用之六角扳手一支（未扣案），撬開陳坤明所有車牌號碼0000—ＪＭ號之自用小客貨車（下稱乙車）門鎖並啟動引擎駕駛離開而竊取之，並將之藏放在高雄縣鳳山市○○街○號上訴人住處附近。旋即意圖為自己不法之所有，基於持槍強盜取財之犯意，於九十七年十一月九日晚間，上訴人先將乙車懸掛之車牌卸下，將竊得之甲車車牌0面懸掛至乙車上，以逃避查緝（上訴人就不得上訴第三審之前揭攜帶兇器竊盜二罪，一併提起上訴部分，業經原審裁定駁回確定），再配戴口罩、帽子、手套、腰包，身著灰色外套，及攜帶得作為兇器使用之其已先行非法持有之改造槍枝一支及子彈五顆（上訴人就違反槍砲彈藥刀械管制條例部分之上訴，詳後述理由二）於同日二十二時四十分許，駕駛乙車前往「全聯明誠店」之後門埋伏，於二十三時十二分許，「全聯明誠店」內之女性店員張鈺佩、楊美香、謝美華（下稱張鈺佩等三人）及劉菊賢於結束當日之工作後正欲離開，張鈺佩並打開「全聯明誠店」後門之鐵捲門，上訴人見鐵捲門打開後，即持槍、彈弓身入內，將張鈺佩推倒在地，以裝填三顆具有殺傷力子彈之上開槍枝指向張鈺佩，並喝令張鈺佩：「把鐵捲門放下」，在場之張鈺佩等三人、劉菊賢見上訴人持槍，恐遭其射擊而不能抗拒，謝美華隨即依言將鐵捲門關上，上訴人見鐵捲門關上後，即持槍強押其四人進入辦公室內，並站在辦公室門口處，喝令謝美華打開保險箱，取出週五至週日共三日之營業額，謝美華依言打開保險箱，並取出新台幣（下同）十六萬元之現款放置在辦公桌上。隨後上訴人又命楊美香將款項交至手上，楊美香亦依言將款項自辦公桌上拿起，轉交給上訴人，上訴人右手持槍，乃以左手接款而強盜得手後欲離去之際，站在其身旁約一步距離之劉菊賢，即走向上訴人欲奪回款項，而在辦公室外面門口附近與上訴人拉扯，上訴人見劉菊賢突如其來之舉，因急於掙脫逃離現場，且恐劉菊賢跑出鐵門外求救，竟基於殺人之故意，先近距離向劉菊賢左胸部開一槍，劉菊賢當時雖已中彈，惟尚未倒地，仍邁步向前，上訴人見狀旋再接續近距離向劉菊賢之頭部開一槍，致劉菊賢當場受有左胸部貫穿槍擊傷及右臉頰部貫穿槍擊傷而倒地，然上開改造槍枝因構造強度不足，於上訴人開槍後，其上之保險鈕即因而斷裂掉落地面，上訴人見劉菊賢倒地後，立即駕車逃離現場，謝美華等人見上訴人離開後，即刻報警，並將劉菊賢送醫急救，惟劉菊賢仍因左胸部貫穿槍擊傷造成心臟貫穿不治，而於九十七年十一月十日零時二十二分許死亡。上訴人於駕駛乙車逃逸後，先在途中丟棄懸掛在車上之甲車車牌0面，再將乙車棄置在屏東縣里○鄉○○○路「趙壽山豬腳店」對面空地，旋搭乘計程車返家，並在高雄市○○區○○街○號三樓租屋居住以暫避風頭。嗣於九十七年十二月二日一時十分許，在高雄市○○區○○街○號前，上訴人因另涉違反毒品危害防制條例案件，經高雄縣政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）文山派出所警員逮捕，上訴人並自願帶同警員上樓搜索，而扣得上開改造槍枝一支、子彈三顆（原有二十顆，其中二顆於前揭強盜殺人時擊發，另十五顆於案發前經上訴人試射，因而僅剩三顆）。另鳳山分局於九十七年十一月十九日接獲檢舉，獲知上訴人涉嫌上開持槍強盜殺人案件，遂於同日簽由該局局長批示送請高雄市政府警察局（下稱高雄市警局）偵辦，嗣高雄市警局三民第二分局警員即自同年十一月二十一日起監聽上訴人所持0000000000、0000000000號門號之行動電話，並於同年十二月二日獲知鳳山分局文山派出所警員查獲上訴人後，立即報請台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官指揮，由該署檢察官於九十七年十二月二日十九時十分許，電請鳳山分局警員將該分局文山派出所查扣之槍、彈送往高雄地檢署後，再由該署檢察官於同日送往內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，並於發現係同一槍枝而查知上訴人係上開「全聯明誠店」持槍強盜殺人案之嫌犯後，由檢察官於九十七年十二月二日簽發拘票派警於同日二十二時許，在台灣高雄地方法院前，將經檢察官飭回之上訴人拘提到案而獲知前情等情。係以：上訴人除為後述之辯解外，對於九十七年十一月九日二十二時四十分許，其在「全聯明誠店」，利用店內員工張鈺佩等三人及劉菊賢下班欲離開之際，持上開槍、彈進入店內強盜該店所有之營業額十六萬元，及劉菊賢當場遭其所持槍、彈擊中致死之事實，迭於警詢、偵訊、第一審及原審審理時均供承不諱（見偵字第三四０一六號卷〈下稱偵卷〉第四至六、一四至一六、二二至二四、七六、七七頁；第一審卷㈠第二０、二一、一０三頁、卷㈡第二一、二二頁；原審卷㈠第一０六頁、卷㈡第二七頁），並經證人張鈺佩等三人於偵訊及第一審證述明確（見相字第一九五四號卷〈下稱相驗卷〉第二六至二九頁、偵卷第七三、七四頁；第一審卷㈠第一五五至一六二頁、第一六四至一七三頁），且有上開改造槍枝一支（含彈匣一個）、子彈三顆（其中一顆經採樣試擊，僅剩二顆）扣案可佐，而該槍、彈經刑事警察局鑑定結果均具殺傷力；又上開槍枝試射彈殼、彈頭，經比對結果，與警方在現場查扣之彈殼二顆及彈頭二顆之彈殼彈底特徵紋痕及彈頭特徵紋痕均相吻合，認均係由上開槍枝所擊發；又警方在現場查扣之槍枝保險栓碎片一片，經與上開查扣槍枝之保險鈕斷裂面比對結果，其斷裂面相吻合，認原係同一保險鈕，亦有刑事警察局九十七年十二月三日刑鑑字第０九七０一八五七九二號函在卷可憑（見高雄市警局三民第二分局刑案移送書卷〈下稱警卷〉第二七七頁）。再者，劉菊賢受槍擊後，經送醫急救時，已無心跳、無呼吸，瞳孔放大無光反射，右臉頰及左耳後二處傷口，前胸一處傷口，經急救處理，仍無生命現象，而因多重槍擊傷死亡，亦經檢察官督同法醫師相驗明確，有勘驗筆錄、相驗屍體證明書及行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院法醫參考病歷摘要各一紙在卷可考（見相驗卷第三六、一０七頁、警卷第二七五頁）。經法醫師解剖後，認劉菊賢受有左胸部貫穿槍擊傷及右臉頰貫穿槍擊傷，並均為致死創傷。左胸部貫穿槍擊傷從左前胸部，貫穿心臟、右肺至右後背部，造成心臟貫穿槍擊傷，右血胸約八百五十西西。右臉頰部貫穿槍擊傷從右臉頰經過顱底枕骨大孔、第一節頸椎至左頸部，造成第一節頸椎神經受損出血。死亡原因為多重槍擊傷，其中左胸部貫穿槍擊傷造成心臟貫穿而死亡，亦有法務部法醫研究所（九七）醫鑑字第０九七一一０二五六八號鑑定報告書足按（見相驗卷第九七至一０三頁），是上訴人所為上開自白，與事實相符，足以採信。又案發現場為「全聯明誠店」後方倉庫，倉庫大門為電動鐵捲門，倉庫內除堆置貨物外，面大門左後處有一間辦公室，在辦公室內大門之左後方為金庫，另在辦公室內外及內部上方各有一支監視錄影鏡頭，分別朝向倉庫大門及辦公室內金庫等情，此有高雄市警局刑事鑑識中心現場勘察初報表及死者劉菊賢遭槍擊死亡案現場相關位置圖在卷足按（見警卷第二八四至二八六頁）。再者，第一審業已勘驗案發時之監視錄影光碟，亦有勘驗筆錄在卷可稽（見第一審卷㈡第三至六頁），依勘驗結果，於楊美香伸手交錢給上訴人時，劉菊賢係站在楊美香與上訴人中間，且距上訴人僅約一步之距離，上訴人自楊美香手中取得現金離開辦公室時，劉菊賢隨即邁步上前各等情甚明。復據楊美香於警詢時陳稱：謝美華從金庫拿出十幾萬元放在桌上，伊拿給上訴人，劉菊賢上前拉著上訴人的手要把錢搶回來，上訴人就朝她身體開一槍，馬上又朝頭開一槍，劉菊賢就倒在地上等語（見警卷第三０、三一頁）。其於偵訊時證述：上訴人要伊等其中一人把謝美華放在桌上的錢拿給上訴人，伊就把桌上的錢交給上訴人，然後往後面退，劉菊賢看到上訴人要走了，就一直跟著往前走，上訴人就開一槍，劉菊賢沒有倒下，又往前走，後來上訴人又開一槍。當時上訴人與劉菊賢動來動去，伊沒有看到第一槍的方向，但不是往頭部，劉菊賢與上訴人有稍微拉扯，上訴人就開第二槍，是往頭部開，劉菊賢就倒下；及於第一審證稱：伊交錢給上訴人時，劉菊賢有衝上前去拉上訴人，有拉到，但不知道是抓上訴人哪裡，劉菊賢中第一槍後，還有再稍微往前，但是否有拉到上訴人則沒有看清楚。二槍擊發時，上訴人與劉菊賢距離蠻近的，開槍當時上訴人在辦公室門口附近，劉菊賢中槍位置在辦公室裡面的門口附近。伊交錢給上訴人時，上訴人站在辦公室裡面的門口附近，劉菊賢則站在伊前面等詞（見相驗卷第二八頁背面、第二九頁；第一審卷㈠第一五六至一六一頁）；參以案發現場辦公室裡面門口附近有一灘血跡，有現場相關位置圖在卷可稽（見警卷第二八四頁），而該處即為劉菊賢被擊中第二槍之位置，亦據楊美香於第一審證述在卷，足證上訴人於強盜當時，係持槍站在倉庫辦公室內之門口附近，劉菊賢、楊美香及張鈺佩在上訴人取得款項前之最後位置則均站在上訴人之右側，其中劉菊賢距離上訴人最近，其次分別為楊美香及張鈺佩，至謝美華則站在距離較遠之另一側靠金庫附近，且在上訴人喝令其等交出營業額款項時，劉菊賢確已伺機欲奪回現款，而逐步驅近上訴人，到最後僅剩約一步距離，並當上訴人取得現款離去辦公室之際，立即邁步上前，而與之發生拉扯，然隨即先後被擊中二槍而倒地，上訴人所述：案發時伊與劉菊賢有發生拉扯一節，應屬實情，堪以採信。因認上訴人罪證明確，前揭犯行堪以認定。已敘明其所憑之證據及認定之理由。就上訴人辯稱：劉菊賢以其雙手緊握住伊右手持槍處，致伊無法擺脫劉菊賢，而在拉扯中不知何故或不慎擊出二槍云云。則以：依證人楊美香於第一審證述：伊交錢給上訴人時，劉菊賢有上前去拉到上訴人，但究係抓到上訴人何處，並不清楚，劉菊賢中第一槍後，還有再稍微往前，但是否有再拉到上訴人則沒有看清楚等語，另證人張鈺佩於第一審亦證稱上訴人拿到錢時，劉菊賢就跟著後面出去，至於雙方有無拉扯，伊沒有看到等語（見第一審卷㈠第一六八頁），證人謝美華於第一審則證述：伊將錢放在桌上後就與張鈺佩、楊美香對看，之後的事就都忘記了，伊不知道上訴人與劉菊賢有無拉扯等詞（見第一審卷㈠第一六四、一六五頁），是依上開證人之證詞，顯無法佐證上訴人所辯：劉菊賢以其雙手緊握上訴人右手持槍處云云屬實。又上訴人於原審爭執張鈺佩於上訴人與劉菊賢拉扯，及上訴人開第一槍時之所在位置，並無任何阻礙物，不可能沒有看到上訴人與劉菊賢拉扯及開第一槍時之狀況。主張張鈺佩所稱：當時有攝影機的架子擋住，故沒看清楚云云，顯係說謊而不實在等語。經原審勘驗案發時之辦公室內監視錄影光碟，其結果顯示：二十三時（勘驗筆錄載為〈下午〉十一時）四分二十六秒：劉菊賢、楊美香、張鈺佩及持槍之上訴人間，中間除辦公桌外，並無任何障礙物遮蔽視線等情（見原審卷㈡第二０一頁）。固足認張鈺佩當時所處位置可看到上訴人與劉菊賢發生拉扯或上訴人開槍之狀況，然以當時事出突發緊急，張鈺佩處於危急，稍一差錯即可能喪命之時刻，因心情慌亂緊張而未看見面前發生之全部經過之人物、動作等情節，亦屬人情之常，自不能以張鈺佩之證述有些微瑕疵，即認其所為證述均與事實不符而不可採。再觀之上開第一審勘驗監視錄影光碟結果，於楊美香交錢給上訴人時，劉菊賢係站在上訴人右側，且相距僅有一步距離，是劉菊賢倘伸手抓住上訴人持槍之右手，固屬可能，然依楊美香於警詢、第一審所證：劉菊賢第一槍中槍部位為心臟，上訴人係朝劉菊賢身體開槍，且中第一槍時，位置是與上訴人分開，因上訴人將劉菊賢推開，劉菊賢就被擊中第一槍；第二槍上訴人則是朝劉菊賢頭部開槍等語（見警卷第三０、三一頁；第一審卷㈠第一
五七、一五九、一六０頁），已明確證述第一槍擊出前，上訴人係先將劉菊賢推開，子彈再行擊出，又係刻意朝劉菊賢之身體開槍，且第二槍係朝劉菊賢頭部開槍之情，而依上開勘驗筆錄所示，案發當時楊美香所站位置距離上訴人與劉菊賢扯拉處最近，且楊美香與上訴人並不相識，無仇隙可言，自亦無虛構情節刻意誣陷上訴人之可能與必要，是楊美香上開證述，其可信度極高；佐以上訴人所持槍枝擊出之二槍，分別擊中劉菊賢之左胸部及右臉頰，其中左胸部貫穿槍擊傷，從左胸部貫穿心臟、右肺至右後背部，造成心臟貫穿槍擊傷；另右臉頰部貫穿槍擊傷，從右臉頰經過顱底枕骨大孔、第一頸椎至左頸部，造成第一節頸椎神經受損出血，業如上述，亦即所擊出之二槍均擊中劉菊賢要害部位，此亦與拉扯中不慎擊出子彈時，因雙方在拉扯運動狀態中，握持手槍之手並非在固定狀態，會造成子彈擊發方向偏差之常情有間；再者劉菊賢被擊中第一槍時，身體有抖動一下，及先往後退再往前行之情形，分據證人楊美香、張鈺佩於第一審證述明確（見第一審卷㈠第一五七、一六九頁），準此，距離劉菊賢較遠處之楊美香、張鈺佩尚且有看到劉菊賢被第一顆子彈擊中之情形，則距離劉菊賢較近之上訴人豈有不知劉菊賢已中一槍之理，惟上訴人竟未趁此機會（劉菊賢已中彈，自無可能再拉扯阻擋其逃離現場）儘速逃離，已無再開第二槍之必要，竟因劉菊賢中槍後尚有往前之舉，復持槍朝其頭部射擊第二槍，致其中槍隨即倒地，送醫時已呈死亡狀態，則上訴人謂擊發二槍均係在其與劉菊賢拉扯當中不知何故或不慎擊出云云，顯係卸責之詞，要無足取。上訴人持槍、彈近距離朝劉菊賢之左胸部及頭部各射擊一槍，而心臟及頭部均屬人體之要害，以槍朝各該部位射擊子彈，可置人於死，乃眾所週知之事，上訴人自難諉為不知。劉菊賢確係遭上訴人持槍、彈近距離擊中，而貫穿左胸部之心臟及右臉頰，死亡原因為多重槍擊傷，其中左胸部之貫穿槍擊傷造成心臟貫穿而死亡等情，已如前述，則劉菊賢之死亡確係因上訴人之開槍行為所致無疑；並參酌上訴人明知人體之心臟、頭部是重要部位，如其無直接殺人之故意，焉會持具有殺傷力之槍、彈，且選擇以朝人體最重要之部位近距離射擊之方式，接續射擊二槍，足見上訴人當時殺意甚堅。其辯稱：無殺害劉菊賢之故意云云，亦係事後卸責之詞，非可採信。據上事證，心證形成及事實認定已臻明確，且張鈺佩等三人於警詢、偵訊及第一審時就案發經過所記憶之親歷見聞事實均已證述詳確，上訴人於原審仍聲請傳喚其三人到庭詰問，核無必要。俱已依憑卷證資料，在理由內逐一指駁及說明。並敘明上訴人攜帶上開槍、彈強盜財物，核其所為，係犯刑法第三百二十八條（第一項）之強盜罪，而有同法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器之情形，係犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪。又上訴人故意殺害劉菊賢，本係該當刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，然上訴人於實行上述加重強盜罪後，繼而復於相同之地點、密接之時間，基於殺害劉菊賢之犯意，利用實行強盜之時機，實行殺人行為，所為殺人罪，應結合於上述加重強盜罪，而成立刑法第三百三十二條第一項之強盜而故意殺人罪。因認第一審判決關於此部分，適用上開法條及刑法第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款等規定，並審酌上訴人僅因需款購買毒品，即起意強盜，不僅先為預謀，竊取他人之車牌及車輛，臨至現場，雖與劉菊賢素不相識，彼此毫無怨隙，猶開槍射擊之，欠缺對生命之尊重，造成劉菊賢家屬不可彌補之遺憾，又犯罪後避重就輕，掩飾殺人犯行，且迄未與劉菊賢家屬達成和解，為其所犯重罪產生之損害補償，再所持槍、彈對社會治安具有重大威脅，惟念其被查獲後，於警員尚不知其持有扣案槍、彈前，主動帶同警方起出該槍、彈，並自警詢起，始終坦承非法持有槍、彈、加重竊盜及強盜犯行，非無悔意，暨上訴人係因突然遭劉菊賢拉扯，情急之下始開槍射擊，應認尚非頑石不可教化遷善之人，而刑法第三百三十二條第一項之罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，上訴人既非無教化遷善之餘地，經斟酌再三，以上訴人未達於須剝奪生命之程度，求其生尚非不可得等一切情狀，認檢察官求處死刑稍嫌過重，爰論上訴人以強盜而故意殺人罪，判處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。扣案之改造槍枝一支（含彈匣，槍枝管制編號為0000000000號），及子彈二顆，係違禁物，且為上訴人所有供強盜殺人犯罪所用之物，應依法宣告沒收。另敘明扣案以上開改造槍枝殺害劉菊賢所擊出之子彈二顆、經採樣試擊之子彈一顆，及原具殺傷力已由上訴人試槍擊發之十五顆子彈，均已因使用、試射或試槍而不具殺傷力，顯已失其違禁物之性質；另扣案之槍機保險右側碎片，係自扣案槍枝右側保險鈕斷裂之碎片，亦非違禁物，爰均不另為沒收之宣告。為無不合，而予維持。經核原判決此部分於法尚無違誤。上訴人此部分上訴意旨略稱：（一）證人張鈺佩於偵訊時證稱：從伊的角度看不到上訴人與劉菊賢，當時是被攝影機架子擋住視線云云，然經原審重新勘驗監視錄影光碟結果發現無障礙物遮蔽視線，其前揭證詞應不可採。又張鈺佩等三人於警詢時詳細描述上訴人當時之穿著、特徵，何以就上訴人與劉菊賢之間是否有拉扯動作皆不記得，實不符常情。原審未再傳訊張鈺佩等三人，加以釐清，遽採其等之證詞為論罪依據，不但有違經驗法則，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。（二）證人楊美香於第一審就上訴人朝劉菊賢開第一槍之位置，其係證稱：應該是分開的等語。然審判筆錄未為記載；上訴人於原審聲請核對第一審開庭錄音光碟，未為審判長接受。上訴人於原審陳稱：楊美香係證稱「應該是分開的」之不確定用語等詞，檢察官就此未提出異議，應認上訴人所述屬實。再者，楊美香與上訴人不相識，所為之證詞要屬可採，足證上訴人所辯：因劉菊賢以其雙手握住上訴人持槍之右手，於拉扯狀態下不知何故而擊出二槍，致劉菊賢死亡等語，為可採信。又劉菊賢既與上訴人發生拉扯，若抓住上訴人握鈔之左手或身體其他部位，無疑增加被槍擊之危險，必定是拉扯上訴人之右手，以阻止上訴人繼續持有槍枝，原審推論劉菊賢並無拉扯上訴人持槍之右手，有判決理由矛盾之違法。（三）證人楊美香於第一審證稱：伊記不得上訴人第一槍係與劉菊賢拉扯中擊發或是將其推開後方擊發，亦不知道擊發第二槍之情形。又依刑事警察局九十八年八月二十一日刑鑑字第０九八０一一二五０四號、同年九月七日刑鑑字第０九八０一二０七八五號鑑定書記載：雨衣（係劉菊賢遭槍擊時所穿著）左手袖口外側檢出槍擊殘跡等情，不能排除係劉菊賢以左手拉扯上訴人持槍之右手所留下，足以推翻楊美香於第一審證述上訴人推開劉菊賢後朝其胸部射擊云云之證詞，原審對此有利於上訴人之證據未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。（四）原判決先認：上訴人並非於與劉菊賢拉扯中連續擊發二槍，否則子彈不會恰巧均命中要害等語（見原判決第一四頁）；又謂：劉菊賢既於中槍前與上訴人有所拉扯，則上訴人射擊及擊中之各種角度均有可能發生云云（見原判決第一七頁），前後已有不一。且從現場監視錄影器裝置位置觀之，若劉菊賢係拉住上訴人握鈔之左手，則於當日二十三時四分四十五秒時，不可能拍到劉菊賢頭部仍在畫面內，其當時應已拉住上訴人之右手，原判決亦未斟酌及此，有判決理由矛盾及理由不備之違法等語。惟查：（一）當事人聲請調查之證據，事實審法院認其無調查之必要，得依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明。又同法第一百九十六條明定：「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。」原判決業於理由內敘明張鈺佩等三人於警詢、偵訊及第一審時就案發經過所記憶之親歷見聞事實均已證述詳確，上訴人於原審仍聲請傳喚其三人到庭詰問，核無必要等由明確。於法尚無不合。上訴意旨核係未依卷內訴訟資料，所為之指摘，顯不足採。（二）卷查楊美香於第一審證稱：「（妳看到劉菊賢中第一槍的時候，被告是否與劉菊賢有拉扯？）當時兩個人是分開的情況。」「（為何被告與劉菊賢位置是分開的？）被告把劉菊賢推開，劉菊賢就中了第一槍。」（見第一審卷㈠第一六０頁）。上訴意旨就上開筆錄中記載證人楊美香證稱：「當時兩個人是分開的情況。」主張證人係證稱：「當時兩個人『應該』是分開的情況。」云云。然第一審審判長就楊美香所答，再加詢明，楊美香已依其所見明確回答：上訴人把劉菊賢推開，劉菊賢就中了第一槍等語。則上訴人對劉菊賢射擊第一槍時，兩個人是分開的無訛，此部分尚非僅以楊美香所述「當時兩個人是分開的情況」一語為據，縱除去上訴意旨爭執之該句證詞，依楊美香之其他證言及卷內資料，亦應為同一之認定，於判決本旨不生影響。上訴意旨就此指摘，亦非可採。（三）關於上訴意旨（三）所述刑事警察局鑑定書，業經原審審判長於九十八年十一月十日上午審判時，予以提示並告以要旨，詢問上訴人及其原審辯護人有何意見？據上訴人答稱：「這部分屬於專業領域，我無法回答。而且當初請求勘驗的目的是要鑑定的是雨衣外面有無火藥刺青痕跡，而非彈孔周圍。」其辯護人則答稱：「沒有意見。」各等語（見原審卷㈡第二二頁），已踐行合法調查之程序，自無上訴意旨所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。又依第一審勘驗現場監視錄影光碟之結果，當日二十三時四分四十五秒時，「劉菊賢身影完全消失在畫面下方，畫面辦公室中僅剩右方交完錢給甲○○的楊美香、站在最角落的張鈺佩及從金庫出來站在上方的謝美華。」（見第一審卷㈡第五頁），並無上訴意旨所稱拍到劉菊賢頭部仍在畫面內之情形。此部分上訴意旨核係未依卷內資料所為之指摘，尤不足採。（四）原判決載述上訴人並非於與劉菊賢拉扯中連續擊發二槍，否則子彈不會恰巧均命中要害等由；與其另敘明：劉菊賢既於中槍前與上訴人有所拉扯，則上訴人射擊及擊中之各種角度均有可能發生等情，前者係在說明上訴人所辯在拉扯中不慎擊發二槍云云，如何不可採取；後者則旨在敘明不能僅以劉菊賢係右側臉頰中槍，即推論劉菊賢確有拉扯上訴人持槍之右手。二者並無牴觸之處，核無判決理由矛盾之可言。（五）其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再事爭辯，或就原審關於證人楊美香之證言如何取捨，及於理由說明其證詞並無矛盾之處等採證認事職權之行使，任意指為違背法令，自與得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，固難認其上訴為合法。但此部分業由原審法院依職權逕送本院審判，視為上訴人已提起合法上訴，是以應認其上訴為無理由予以駁回。
二、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○以一行為非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、子彈之犯行罪證明確，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論上訴人以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，處有期徒刑肆年，併科罰金捌萬元；並諭知罰金如易服勞役之折算標準，及為相關從刑宣告之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決關於此部分，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略稱：（一）證人即警員王宏文於第一審證稱：本件係上訴人主動告知其持有槍、彈；當時不知道上訴人涉及本案等語。又高雄市警局三民第二分局係接獲檢舉而對於上訴人進行監聽，然秘密證人之檢舉筆錄，係以其弟稱：本案可能是上訴人所為云云，並未檢舉上訴人持有槍、彈等事實。不僅無以確認上訴人是否涉犯本案，所進行之監聽結果亦與本案無關，逕行逮捕之蔡維德亦與本案無涉。原審據此檢舉筆錄，排除上訴人係自首之適用，不但違反經驗法則、論理法則，且有判決理由矛盾之違法。（二）上訴人於九十七年十二月二十三日警詢時已向警員陳稱：楊志成尚有一支由陳春益（綽號「豬尾仔」）託其保管或販售之槍枝，藏在廖冬福（綽號「老三」）之處等語，並帶警員至現場指出藏槍位置，應有槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減刑規定之適用，原審未予斟酌，亦有違誤等語。惟查：（一）「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項定有明文。所謂「自首」，依刑法第六十二條規定，係指「對於未發覺之罪自首而受裁判者」，而此所稱發覺，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇須有相當之根據，因而對犯人發生合理之懷疑者，即足當之。原判決敘明上訴人之原審辯護人以上訴人於九十七年十二月二日二時十五分許，為鳳山分局文山派出所警員查獲上訴人涉犯毒品危害防制條例案件時，主動向警方坦承其住處內有本件扣案之改造槍枝及子彈，並帶同警方至其住處起出該槍、彈，而主張上訴人係在警方未發現上訴人非法持有槍、彈之犯罪事實前主動告知，符合自首之規定等語。然查上訴人於九十七年十二月二日為鳳山分局文山派出所查獲前，高雄縣政府警察局刑事警察大隊於同年十一月十九日即接獲檢舉人提供上訴人涉嫌「全聯明誠店」持槍強盜殺人案件之情資，而製作檢舉筆錄，並由檢舉人指認案發當時監視錄影光碟中之歹徒即為上訴人，而懷疑上訴人涉有非法持有槍、彈之重嫌，並於當日由該局局長批示將上開情資，送交高雄市警局偵辦等情，業據證人即高雄縣政府警察局刑事小隊長饒榮賢於第一審證述明確，並有檢舉筆錄、指認資料及饒榮賢九十七年十一月十九日簽呈各一份在卷可憑；又高雄市警局三民第二分局自九十七年十一月二十一日起，即依第一審法院核發之通訊監察書，對上訴人使用之0000000000、0000000000號行動電話進行監聽，亦有第一審法院通訊監察書二紙及通訊監察譯文資料表在卷可按，業已鎖定上訴人之電話，足認檢、警辦案人員於上訴人被查獲持有扣案槍、彈前，確已認上訴人涉有持槍強盜殺人重嫌，並有相當合理根據，上訴人被查獲時，雖主動向鳳山分局文山派出所警員坦承持有扣案之槍、彈，並帶同警方起出該槍、彈，仍與自首之要件不符，此部分自無從邀減輕其刑之寬典，因認前揭辯護意旨，尚非可採等由甚詳。所述於法並無不合，上訴意旨仍執己見而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件之發生，始有其適用。依上開規定必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員，得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物而發生重大危害治安之事件，始符減免其刑之要件。原判決事實認定上訴人係透過其友人「楊志成」（檢察官另案偵辦）之介紹，以十萬元之代價，向姓名年籍不詳綽號「豬尾仔」之成年男子，購買改造手槍一支及子彈二十顆等情，並未認定其槍、彈之來源為廖冬福；復於理由內說明上訴人經警查獲後，雖主動向警方供出廖冬福非法持有槍枝，警方並因此依據上訴人提供之情資，於九十八年一月十七日查獲廖冬福，並起出貝瑞塔九二手槍一支之事實，有上訴人之警詢筆錄、高雄市警局三民第二分局解送人犯報告書、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市警局槍枝初步檢視報告表及槍枝照片在卷可按。然該事實係廖冬福另行持有槍枝，與上訴人本案持有之槍枝來源係綽號「豬尾仔」，透過「楊志成」販賣予上訴人者無涉，自難認係上訴人供出其所持槍枝之來源等由。因認並無減免其刑寬典之適用，所為論述於法並無不合。上訴意旨執其於警詢時曾供述本案槍、彈來源云云，指摘原判決違誤，亦非第三審上訴之適法理由。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十六條第一項、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 三 月 二十五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 施 俊 堯本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 三 月 三十 日
Ｅ附錄本案論罪科刑法條刑法第三百三十二條第一項犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。