最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一七七八號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○被 告 甲○○選任辯護人 薛松雨律師被 告 丙○○選任辯護人 陳建三律師
許文彬律師上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年八月十九日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一三一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二五四六七號、八十八年度偵字第一一一四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告乙○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於其部分之科刑判決，改判論以行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪，量處有期徒刑八月，併依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定予以減刑及諭知易科罰金之標準和相關沒收之從刑；又以被告甲○○、丙○○被訴牽連涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款、山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三十五條之一（檢察官嗣變更為第三十五條第三項）及水土保持法第三十二條第一項（檢察官嗣變更為第三十三條第三項）等罪嫌。經審理結果，認其二人被訴之犯罪均不能證明，因而撤銷第一審關於論處其二人共同對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法之利益，因而獲得利益罪刑部分之判決，改判諭知其二人均無罪；固非無見。
惟查：㈠、水土保持法第四條規定：「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人」；山坡地保育利用條例第九條規定：「在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護」。而水土保持法第三十三條第三項及山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三十五條第三項均以該土地或山坡地之經營人、使用人或所有人為規範處罰之對象。卷附行政院農業委員會民國九十七年十二月十九日農授水保字第0971852249號函說明二謂水土保持義務人之認定，以實際之經營人或使用人優先於所有人（見原審更㈠卷第一三一頁）。原判決既認乙○○係和強土木包工業之實際負責人，八十六年間其負責之和強土木包工業將挖掘運棄之「自在新境」工程土石，運至「深坑鄉流浪犬中途之家整地工程」回填等情。如果無訛，其實際上傾倒廢土在系爭土地上，是否為前開水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之經營人或使用人，尚非無疑。實情如何？原判決未予釐清論明，遽謂乙○○既非系爭土地之經營人、使用人或所有人，其亦非台北縣深坑鄉（所有人）之代表人（即該機關首長），甚非承辦人，或依其他法令之規定擔任水土保持義務之人，無從與亦非水土保持義務人之甲○○、丙○○共犯水土保持法第三十三條第三項及山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪，而為彼等有利之認定，尚嫌速斷及理由欠備。㈡、原判決既謂台北縣深坑鄉公所（下稱深坑鄉公所）將系爭工程編列預算為新台幣四十九萬元後，仍須尋三家廠商比價後始能決定由何人得標（見原判決第二十五頁第一、二行）；同案被告（即經辦人）丁富義（已判決無罪確定）於法務部調查局台北市調查處（下稱調查處）調查及第一審法院訊問時稱伊根據課長甲○○給的名單通知廠商比價，廠商是課長找的（見調查處卷二第五頁反面、第一審卷一第四十五頁正面）；乙○○於調查處調查時稱：「是經辦人丁富義以電話通知前往領圖，準備比價，經員工轉告，我即前往深坑鄉公所找經辦人領取圖說及比價單返回公司估價」等語（見調查處卷二第十三頁反面）。如果無訛，甲○○當時所給之廠商名單為何？財源土木包工業劉雙財及勝昌土木包工業劉福康有無接獲丁富義通知比價之電話？苟該二家廠商有接獲比價之通知，乙○○在不知該二家廠商是否參與比價情形下，何以仍敢偽造該二家廠商之「估價單」參與比價？系爭工程除和強土木包工業外，深坑鄉公所有無依法通知另二家廠商參與比價？選擇或指定比價廠商之依據如何？攸關系爭工程是否經依法比價，深坑鄉公所相關人員是否知情，有無圖利和強土木包工業乙○○之認定。實情如何？原審未予調查釐清，而於判決內論述明白，遽為有利於被告等之認定，其調查職責猶有未盡，並有理由不備之違誤。㈢、卷查台北縣政府工務局曾於八十六年四月二十一日以北府工建字第110050號函請深坑鄉公所就鴻基工程股份有限公司（84）深建字第1535號建照工程棄土9856立方公尺運棄在「違規拖吊停車場整地工程」是否同意並登錄列管，深坑鄉公所則於八十六年五月十九日以（86）北縣深建字第3389號函復台北縣政府已錄案列管（見深坑鄉公所「拖吊停車場」及「流浪犬中途之家」全案資料卷第二宗第二八二、二八三頁）。而依前開台北縣政府函說明：「依貴公所86.03.24.（86）深建字第2378 號副本函辦理。」以觀，深坑鄉公所於八十六年三月二十四日發函以前，就鴻基工程股份有限公司（84）深建字第1535號建照工程棄土運棄在「深坑鄉違規拖吊停車場」工程一事，似曾與台北縣政府有過交涉及公函往來。又卷附台北縣政府工務局八十六年三月十八日86北工建字第0984號函，同係為鴻基工程股份有限公司（84）深建字第1535號建照工程棄土運棄在「深坑鄉違規拖吊停車場」工程一事行文深坑鄉公所，請同意登錄列管，該函並說明：「一、依鴻基工程股份有限公司八十六年三月十二日報告書辦理。二、棄土完成後，請出具運棄完成證明以供申請人向本局申報。」（見一審卷四第二
二一、二二二頁）。足見深坑鄉公所至遲於八十六年三月十八日後即知「自在新境」工程廢棄土預備棄運在「深坑鄉違規拖吊停車場」工程基地上，而台北縣政府工務局之函係依鴻基工程股份有限公司八十六年三月十二日之申請書辦理，鴻基工程股份有限公司則在「自在新境」地下室開挖前，先向台北縣政府工務局提出一定數量之工程棄土運棄在「深坑鄉違規拖吊停車場」工程基地上，乙○○於深坑鄉公所函復台北縣政府登錄列管前，似已取得深坑鄉公所之同意，否則鴻基工程股份有限公司豈會對非依法設置之棄土場而屬政府機關他項工程之用地，向主管建築機關提出工程廢棄土運棄之申請？甲○○、丙○○為深坑鄉公所建設課長或經辦人員，能否諉謂不知情？原審未詳加調查勾稽，遽以無證據可認甲○○、丙○○等於事前既已知悉乙○○欲以「自在新境」工地之土壤作為「流浪犬中途之家整地」工程之用，而為被告等有利之認定，亦有依法應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違背法令。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，乙○○亦對原判決關於其本人部分聲明不服提起上訴，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。至原判決說明對乙○○不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回更審，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 三 月 二十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 三 月 三十一 日
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