最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一七八五號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○丙○○丁○○戊○○上 列三 人共 同選任辯護人 葉張基律師上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十二月九日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第二六三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一四○九號、九十一年度偵字第七八八五、九五五○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以不能證明被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○有如公訴意旨所指故意違法圖利他人犯行，因而維持第一審諭知被告等均無罪之判決，而駁回檢察官在第二審之上訴。已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官之主張及舉證何以不足以採為不利於被告等之認定，亦逐一加以指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。檢察官上訴意旨略以：⑴、交通部台灣區國道新建工程局（下稱國工局）所屬第四區工程處（下稱第四區工程處）高雄工務所（下稱高雄工務所）委託財團法人中華顧問工程司（下稱中華顧問工程司）監造「南二高後續計畫田寮段第C375Z 標田寮收費站土木及建築接續工程」（下稱系爭工程）之棄土部分工程，係由新亞建設開發股份有限公司（下稱新亞公司）得標承攬，依合約須由新亞公司自行覓得業經地方政府（即高雄縣政府）核准之合法棄土場後，再提報棄土計畫書送請中華顧問工程司及第四區工程處核轉高雄縣政府備查。甲○○、乙○○分別係高雄工務所之副工程司及幫工程司，丙○○、丁○○、戊○○分別係中華顧問工程司主辦工程師及現場監工員，分別負責督導及監造系爭工程之執行，對於上述程序自不能諉為不知。且第四區工程處於接獲高雄縣政府來函告知新亞公司違規在未經核准之「高雄縣茄萣鄉台鹽實業股份有限公司土地」、「高雄縣路竹鄉一甲國中土地」及「高雄縣田寮鄉吳來得所有之土地」上傾倒廢棄土後，已三次函覆高雄縣政府，並以副本知會中華顧問工程司及高雄工務所；而第四區工程處於覆函中亦表示：除應以「廢棄土場外紀錄單」（下稱「棄土四聯單」）管制承包商運送廢棄土外，並應由中華顧問工程司及高雄工務所定期派員至棄土地點查核承包商運送廢棄土之數量等旨；縱該覆函並未具體指示高雄工務所或中華顧問工程司應如何處理，被告等對此亦應有所質疑或因應，但其等卻無任何反應與作為，顯與情理有違。⑵、依據內政部頒「公共工程廢棄土處理」關於估驗款請領之規定，棄土區請款之計價，除管制工地運送廢棄土外，並應派員查核是否至指定之棄土場所傾倒。故為管制廢棄土進場數量及請款計價需要，除應以「棄土四聯單」統計及管制自工地載運之廢棄土外，亦應由第四區工程處及中華顧問工程司定期派員至各棄土場查核進場數量（即收方測量），作為核算棄土區款項計價之依據。原審並未就被告等有無前往棄土區現場做「收方測量」，暨「收方測量」能否不在棄土區而在工地進行等情加以調查，遽為有利於被告等之認定，亦有未合。⑶、新亞公司請領棄土區工程款之程序，係先由該公司承辦人鄭玲玲製作土方運送數量統計表、計價數量表、棄土流向總表、第一至第七棄土場及地方需求棄土流向表，提供該公司規畫組長周南雄據以製作「棄土數量計算書」，經施工處主任詹啟陽核可後，送交丁○○、戊○○及丙○○確認後再製作估驗書送請乙○○、甲○○審核。惟被告等既未至棄土區現場查核實際廢棄土數量，僅依據新亞公司所申報之廢棄土數量即核發該部分工程款，則其等是否故意違法圖利承包商，即非無疑。原審未予詳查，遽行判決，顯有違誤。⑷、新亞公司既有違法在上述未經高雄縣政府核准之三處地點傾倒廢棄土情形，則被告等於審核該公司棄土區工程款時，除應按比例將違規傾倒廢棄土部分扣除外，並應將該部分之水土及便道土保持費、便道費、棄土滾壓及零星工料等相關費用一併扣除。詎被告等僅依據該公司所提供之「棄土四聯單」統計每月運棄土方數量，計算與工程總土方比例，再乘以本件棄土區工程總價，即發給包括上開棄土區水土保持等相關費用之估驗款，顯屬違法圖利該公司，原判決遽為被告等無罪之諭知，亦有可議云云。惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之適法理由。原判決以第四區工程處接獲高雄縣政府告知新亞公司違規運送廢棄土之函文時，並未知會甲○○、乙○○，僅於函覆高雄縣政府時以副本通知高雄工務所；且依第四區工程處覆函意旨似仍認為新亞公司棄置廢棄土之上述三處棄土場均屬合法之棄土場。證人即高雄工務所主任謝東山亦證稱：函覆高雄縣政府之公文均由其上級單位即第四區工程處處理，高雄工務所係下級單位只能接受等語。故甲○○、乙○○縱由上開覆函副本中獲悉高雄縣政府認為新亞公司有違規使用未經核准棄土場之情形。惟第四區工程處既仍認為新亞公司所使用之棄土場係屬合法之棄土場，復未責令高雄工務所立即因應處理，而楊、陳二人又均非高雄工務所之主管，尚難期其二人違背第四區工程處覆函意旨而逕行決定通知新亞公司停止在上述棄土場傾倒廢棄土。至高雄縣政府嗣後雖另函第四區工程處表示：「該府僅核准高雄縣路竹鄉一甲國中土地改良案，並非核准新亞公司以該處作為棄土場，若欲以上開土地作為棄土場，必須另向該府提出申請；又吳來得所申請之土地改良案業經該府撤銷；另台鹽實業股份有限公司棄土區依規定尚須辦理環境影響評估」等旨。第四區工程處將該函轉知高雄工務所後，甲○○即簽辦公函通知新亞公司停止在上述三處棄土場傾倒廢土，業據證人謝東山證述在卷，並有甲○○之簽辦單影本一份附卷可稽，自難認其有圖利新亞公司之犯意。又新亞公司先前曾違規將系爭工程廢棄土運至台南科學園區內傾倒而經中華顧問工程司人員查獲，並由該工程司函告新亞公司應確實依規定運至合格棄土場傾倒等旨，業據戊○○供明在卷。可見中華顧問工程司當時仍認為上述三處棄土場為合格之棄土場，否則何須禁止新亞公司前往其他地點傾倒廢棄土。由此足認該工程司人員丙○○、丁○○、戊○○應無圖利新亞公司之犯意。又系爭工程合約就棄土區工程項目規定：「承包商不論使用上述建議棄土區或自覓棄土區，包括棄土區之合法取得作業、棄土區內清除掘除工作、永久性排水及水土保持設施、擋土牆、施工中臨時排水設施、修坡○○○區○○○道之施築及維護、植草、環境保護工作等及其他等一切必要之費用，均包含於合約詳細價目表棄土區工作項目內，以一式計價」。而依契約單價分析表A-6 工作項目「棄土區」所載：「水土保持費新台幣（下同）九千七百二十七萬二千五百三十一點五元、棄土區便道費十萬八千零五十五點二元、棄土滾壓費一千零三十四萬五千二百十七點八元、棄土區及地上物補償費三千一百七十四萬零一百四十九元、零星工料一百零七萬七千二百五十八點零五元、包商利潤及保險、管理費一千六百三十二萬零四百五十九點三八元，合計一億五千六百八十六萬三千六百七十點九三元」。而所謂「一式計價」，係指為完成合約中某一工程項目所需之工、料及相關附屬設施全部費用在內；如無變更設計，不得增減其費用之謂。再依國工局本工程採購案招標文件「投標須知」關於「驗收結算原則」⑵規定：「除合約另有規定外，詳細價目表以一式計列之工作項目（不含單價分析表內一式項目）按下述規定結算：①因變更設計改變內容者，依一般規範『合約變更』規定辦理。②因變更設計取消者，不予計價。③未變更設計者，依合約金額結算，概不增減」。依此規定，除非有變更設計，否則驗收結算時應依合約金額結算。又系爭工程契約對於施工期間一式費用計付方式並無具體約定。惟依第四區工程處函覆法務部調查局高雄市調查處函說明二所稱：「至施工期間一式費用計付方式，應按月依單項工程實際進度比例計給付」，以及新亞公司民國九十三年二月十六日（九三）Ｐ一七一○○字第○一五一號函說明三所稱：「關於工作項目『棄土區』費用之計付方式，因本件工程合約並無明確規定，依慣例多按工程進度分期給付，經雙方同意比照本件工程中同採『一式計價』之安全衛生費用與環境保護費用之計付方式，按單項工程實際進度，分期估驗計付」等旨；可見系爭工程契約就有關棄土區工程計費方式係採「單項工程實際進度之比例，分期估驗計付」之方式計付估驗款。另依證人林漢庚、謝東山之證述，棄土區估驗款係按預估總棄土量和實際棄土量比例支付，原則上係以「棄土四聯單」管制車輛進出，並以其上所記載之數量作為發放估驗款之參考。本件新亞公司棄土數量共計九萬六千四百三十八立方公尺，其中九萬六千一百十五立方公尺業經第四區工程處以棄土區一式費用計價原則決議標準辦理決算在案。而依系爭工程棄土區結算總表，關於第一、二、三棄土場仍依上開決議標準辦理收方（第一、三棄土場）或以「棄土四聯單」累計（第二棄土場）等方式結算給付工程款；故新亞公司依合約載運廢棄土前往上述三個棄土場堆置，並按月辦理估驗領款，均係依契約所應得之代價，難謂係不法利益，尤難謂被告等有何圖利新亞公司之犯行。又新亞公司於系爭工程棄土計畫書中係採用「棄土四聯單」方式管制土方運棄，而該棄土計畫書業經第四區工程處審查通過。至土方運棄數量究應以出土區運出之數量或棄土場實際收方數量為準？若將土方棄置於未經核准之棄土場，究應如何扣款或計價？系爭工程契約對此並無規定。上訴意旨雖謂「棄土四聯單」僅為計算土方運出數量之依據，被告等仍應定期至各棄土場區實地查核收方數量，不得僅依「棄土四聯單」所記載之運出數量作為核發工程款之依據云云。然原判決已說明：證人即中華顧問工程司第三工務所主任林漢庚於第一審證稱：施工期間估驗款係按預估總棄土量和實際棄土量比例支付。平常是以「棄土四聯單」管制車輛進出，以其上所載統計數量作為參考核發估驗款，實際上最後有做收方測量，如果收方數量與合約內預估總數量之誤差在百分之十以內，即核發該項目款項給廠方。每個月估驗一次，但無法每月進行收方測量，所以就參考「棄土四聯單」，到最後再做「收方測量」；所謂「收方測量」是在工地不是在棄土區等語。另證人簡慶發亦證稱：「棄土四聯單」設計之目的係管制廢棄土流向以避免亂倒，至於傾倒數量應該是用其他方式計算等語。參以「棄土四聯單」數量欄下方有「出場日期」，而「棄土場區大門警衛」欄內則無「數量欄」之設計，可見該「棄土四聯單」上所載廢土數量，應係指運離施工區之廢棄土數量，而非指運抵棄土場之數量。況自施工區將廢棄土運離之貨車甚多，被告等分別負責督導及監造系爭工程，已甚忙碌，實難按次逐一追蹤或隨車前往各棄土場實地測量廢棄土數量，堪認該「棄土四聯單」設計之目的，並非用以記載運往棄土場之廢棄土數量，亦難認被告等負有每日至棄土場實地做「收方測量」之義務。另證人謝東山於第一審亦證稱：國工局局本部對於「一式計價」之處理方式係委由各區工程處依個案處理，工程完成後按合約金額支付承包商。本件工程廢棄土未運至合法棄土區而被查獲，經渠等討論結果確有必要檢討計價處理原則。甲○○曾因此簽請召開檢討會，針對廢棄土問題確認其處理原則，對於嗣後廢棄土未運至合法棄土區之情形暫時保留計價款，至驗收結算時始予以扣款。依合約規定若未變更設計不能增減費用，渠等係從嚴處理。甲○○、乙○○於八十七年四月間即已討論對棄土區之處理方式，並非迄政風單位調查時始行處理等語，核與甲○○所擬簽辦單所載關於本件廢棄土工程估驗款計價問題暨擬邀請相關單位開會協商等旨相符。嗣國工局及所屬第四區工程處（含高雄工務所）、中華顧問工程司二高高雄路段監造工程處等單位於八十七年五月六日開會研討包括系爭工程棄土區一式費用計價原則決議：「1、 合約棄土區工作項目依下述原則辦理計價：⑴承包商報准之棄土區（場），以棄土前後收方核算實際棄土量與合約預估棄土總量比例計給。⑵本處基於需要而指定將土方運至特定地點時，承商應配合辦理，並按棄運數量與合約棄土總量之比例扣減棄土區項下之『棄土滾壓』及其相關『零星工料』、『利管費』等費用。⑶棄置於非經相關主管單位核准或非本處指定處所之棄土不予計付，並應依相關法令規定辦理。2、 本會議結論經奉大局核定後實施」等旨。惟因新亞公司以工程合約並未規定棄土區應依收方數量計算而拒絕配合執行，以致無法計算合法廢棄土數量，亦有第四區工程處八十九年九月十五日國工四（八九）交字第七二九二號函一份在卷可稽。可見甲○○、乙○○發現新亞公司違規傾倒廢棄土時，已盡力謀求補救措施，其二人事後依國工局上述檢討會議決議內容執行，自難認有何圖利新亞公司之犯行。又第四區工程處依據內政部頒「營建廢棄土處理方案」第三、（六）節「承包商如違規棄土，應按合約規定扣款」之規定確立系爭工程扣款原則，在未邀新亞公司與會之情況下，由國工局、中華顧問工程司、第四區工程處（含高雄工務所）再於八十九年一月四日開會決議「棄土區應依下列三原則辦理結算付款：①、棄置於承商自覓且依程序報經工程司同意備查之合法棄土場所者，依棄置數量與應棄總數量之比例計給。②、棄置於工程司指定或提供之場所者，棄土區一式單價分析表內所列工作項目中承商不必（或未）辦理部分之細項作業（如水土保持費、土地租賃費等）費用應按該實際數量比例分項扣減。③、棄置於非經工程司同意之場所者，按棄置數量比例全額扣減」。嗣因新亞公司遲未提出完整資料，中華顧問工程司以既有棄土區提供棄土證明或收方等資料，依上述計價扣款原則辦理工程數量結算，並經第四區工程處認定該棄土區一式費用，應以五千零八十九萬四千四百八十二元計付（亦即一億二千四百十七萬三千二百八十二元扣減五千零八十九萬四千四百八十二元，等於七千三百二十七萬八千八百元）。惟新亞公司不滿上述計費方式而聲請仲裁，經中華民國仲裁協會於九十七年十一月十二日仲裁認定國工局應給付新亞公司八千四百三十萬九千九百零八元（含營業稅）及相關利息，亦有中華民國仲裁協會九十一年度仲聲愛字第五七號仲裁判斷書一份在卷可稽；可見第四區工程處雖開會決議扣回新亞公司上述廢棄土部分施工費用，惟仍為中華民國仲裁協會仲裁判斷書所不採，益難認被告等有圖利新亞公司之行為。綜上所述，國工局與新亞公司就棄土區一式計價中有關棄土運棄數量如何計算既有爭執；而證人林漢庚、謝東山亦證稱：棄土區估驗款係按預估總棄土量和實際棄土量比例支付，原則上係以「棄土四聯單」管制車輛進出，而以其上所載數量作為發放估驗款之參考等語。且甲○○、乙○○係任職國工局第四區工程處高雄工務所，丙○○、丁○○、戊○○係監造單位中華顧問工程司之職員，均屬工程執行單位，則渠等以新亞公司所提出之「棄土四聯單」統計每月運棄土方數量，並據以計算與工程總土方比例，再乘以本件工程總價而暫予發給估驗款，尚非全無依據；況渠等於查獲新亞公司違規運送廢棄土後，除以安衛環保費用罰款外，並停止查獲當月「棄土區」之一式計價估驗，其後並依相關工程契約及第四區工程處二次決議執行發給棄土區部分工程款，自難認其等主觀上有何圖利承包商之犯意。至於結算後雖尚須自估驗款扣回七千三百二十七萬八千八百元，惟此係第四區工程處於八十九年一月四日就有關棄土區項目結算標準所計算之結果，亦難遽認新亞公司於結算前所收取之估驗款均屬不法利益，而本件就棄土區結算標準尚有爭執，上開款項是否確應扣回既仍有疑義，自不能遽為不利於被告等之認定。此外，復查無其他證據足以證明被告等有故意違法圖利新亞公司之犯行，乃維持第一審諭知被告等均無罪之判決，而駁回檢察官之上訴，核其論斷與經驗、論理法則無違。上訴意旨所云各節，無非仍執其在原審之同一主張，對於原審採證職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，並以臆測之詞就被告等有無故意違法圖利他人之單純事實漫為爭辯，均非依據卷內資料具體指摘原判決有何違背法令情形，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，檢察官之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 三 月 二十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 三 月 二十九 日
Ｑ