最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一七八七號上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
甲○○原名李圖會.己○○庚○○上 訴 人即 被 告 辛○○
壬○○被 告 癸○○上 列六 人共 同選任辯護人 羅豐胤律師
黃靖閔律師上 訴 人 戊○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台中市○○○○街○○○巷○號5樓之1被 告 丙○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台中市○○區○○路3段211號丁○○ 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省南投縣○○鎮○○路○○巷○弄○號上 列三 人共 同選任辯護人 陳 鎮律師被 告 乙○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台中市○○區○○○○路○○號選任辯護人 曾耀聰律師上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年八月二十六日第二審更審判決（九十七年度重上更㈣字第一九號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十三年度偵字第一四二五三、一四二五四、一四三三九、一四三四八、一八八四九、二○八五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○（原名李圖會）、戊○○、庚○○、己○○、上訴人即被告辛○○、壬○○等六人分別有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於甲○○等六人部分科刑之判決，改判依行為時連續犯及牽連犯關係，從一重論甲○○與依據法令從事公務之人員，共同連續利用職務上之機會詐取財物罪，及論戊○○、己○○、庚○○以共同連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪，並均依民國八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第八條後段規定減輕其刑，而量處甲○○、戊○○各有期徒刑三年八月，均褫奪公權三年；己○○、庚○○各有期徒刑二年八月，均褫奪公權二年。另依行為時連續犯及牽連犯關係，從一重論辛○○、壬○○以連續幫助依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪，並依刑法第三十條第二項及同上條例第八條後段規定遞減其刑，而各量處有期徒刑二年，並均諭知緩刑五年，及各宣告褫奪公權一年；復就甲○○等四人均諭知共同詐欺所得之財物新台幣（下同）三十七萬五千六百七十八元，應予連帶追繳，發還台灣省交通處公路局第二區工程處，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。另以不能證明被告乙○○、丙○○、丁○○、癸○○等四人有如公訴意旨所指之行使偽造公文書及貪污等犯行，因而撤銷第一審對於乙○○等四人均科刑之判決，改判諭知乙○○等四人均無罪，固非無見。
惟查：㈠、刑法幫助犯之成立，必須具備「主觀」與「客觀」二種條件，前者指行為人主觀上必須基於「幫助他人犯罪之意思」而犯罪，後者指行為人在客觀上所參與實行者為「犯罪構成要件以外」之行為，二者缺一不可。上述「主觀」及「客觀」條件均為幫助犯成立之重要基礎，自應依據相當證據加以判斷，不得憑空認定。故有罪判決書若認定被告應成立某特定犯罪之「幫助犯」，自應說明其憑以認定被告符合上述主觀及客觀要件之證據及理由，始足以為適用法律之依據，否則即有判決理由不備之違法。原判決認定辛○○、壬○○與江信雄（已死亡，業經原審判決不受理確定）均基於「幫助」之概括犯意，連續幫助戊○○、己○○、庚○○、甲○○等四人以登載不實之「省公路局二工處保養場車輛機具停場保養日報表」（下稱停場保養日報表）、「領料單」及「急用材料請購單」等公文書，向前台灣省交通處公路局第二區工程處（現已更名為「交通部公路總局第二區養護工程處」，下稱第二區工程處）詐取財物等情；而論辛○○、壬○○以行使公務員登載不實公文書及公務員利用職務上之機會詐取財物罪之「幫助犯」。但並未說明其憑以認定辛○○、江信雄、壬○○在「主觀上」僅具有幫助他人犯罪之意思，而無「自己犯罪」意思之證據及理由，遽論以上開罪名之幫助犯，依上述說明，自有判決理由不備之違誤。本院前次發回意旨對此已詳加指明（見本院九十七年度台上字第二六八號刑事判決發回理由第一點），乃原判決仍未注意改正，致此項瑕疵依然存在，自有可議。㈡、刑法上幫助犯，係指行為人基於幫助他人犯罪之意思，而參與實行犯罪構成要件以外之行為而言。若行為人在客觀上已參與實行犯罪構成要件之行為者，不論其主觀上係基於自己犯罪之意思或幫助他人犯罪之意思，均應成立共同正犯，而無論以幫助犯之餘地。原判決認定辛○○、壬○○與江信雄（均係第二區工程處保養場技工）均基於幫助他人犯罪之概括犯意，將其等之印章交由庚○○代為填製不實之領料單，用以協助虛偽登載不實之請料單等公文書，而幫助庚○○、戊○○、己○○、甲○○等四人（下稱庚○○等四人）虛購材料以詐取財物等情；因而論以行使公務員登載不實公文書及公務員利用職務上之機會詐取財物罪之「幫助犯」。然庚○○於法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）供稱：「第二區工程處零件領料單多數係由我本人填寫，少數則為負責維修之技工填寫，至於領料人之章，有的係由技工自己蓋章或自行簽名，有的係由我代為代章，而領料單上填載內容，負責維修之技工完全知悉」等語（見八十三年度偵字第一四二五三號卷第五頁）。且庚○○、江信雄、辛○○、壬○○、癸○○在中機組及檢察官偵訊時亦均略稱：其等或將印章交由庚○○代填不實之領料單，或親自在不實之領料單上簽名或蓋章，且事後均常與庚○○、乙○○、戊○○、己○○等人及其他同事前往各餐廳聚餐，而以所詐得之款項支付餐費或簽帳由廠商甲○○付款等情（見八十三年度偵字第一四三三九號卷第八頁正面及背面、十九頁、二十二頁正面及背面、二十六頁背面、二十九頁背面、三十、三十一、三十二頁）。其中江信雄更明白陳稱：「庚○○曾要求我在不實之領料單上蓋章，幫助渠等詐取該汽車零件款項，至於次數我記不清楚」、「所以他（指庚○○）浮報出數目時，我也都配合在其單上簽名」等語（見同上偵查卷第二十六頁背面、二十九頁背面）；辛○○亦供稱「庚○○向我講需多浮報零件數目，我們印章都放在他那邊，有時他蓋用，有時我自己蓋」等語（見同上偵查卷第三十頁背面、第三十一頁）。倘若無訛，則江信雄、辛○○既有親自在上述領料單上簽名或蓋章，而與庚○○共同製作不實內容之領料單以供詐領材料款之情形，顯已參與實行上述犯罪構成要件之行為，依上述說明，自應論以上述二罪之「共同正犯」，而無論以「幫助犯」之餘地。乃原判決竟謂辛○○、江信雄並未參與製作不實公文書及利用職務上機會詐取財物構成要件之行為，而論以上述二罪之幫助犯，要與卷內資料內容不符。又依前述江信雄、辛○○、壬○○等人於中機組及檢察官偵查時所供：渠等事先已知悉庚○○等人所填製之領料單內容不實，竟配合在其上簽名或蓋章，或將印章交由庚○○代為在不實之領料單上蓋章，事後又以所詐得之款項支付彼等聚餐之費用而獲致不法利益等情以觀，似難遽認渠等主觀上僅具有「幫助他人犯罪」之意思，而無「自己犯罪」之意思。究竟江信雄、辛○○、壬○○有無參與填寫內容不實之領料單，或親自在其上簽名或蓋章？若有，則其等是否已參與本件犯罪構成要件之行為？若否，惟渠等明知庚○○所填製之領料單內容不實，卻仍將自己印章交由庚○○任意加蓋於該等登載不實內容之領料單上，以供詐領材料款，並分享詐領之款項，是否有互相利用對方之行為而達到彼等共同犯罪目的之意思？上述疑點與辛○○、壬○○、江信雄究係庚○○等四人所犯上開罪名之「共同正犯」抑「幫助犯」攸關，自有深入調查釐清之必要，本院前次發回意旨亦對此詳加指明（見本院同上刑事判決發回理由第二點）。乃原判決對上開疑點仍未調查釐清明白，遽認辛○○、壬○○、江信雄並未參與實行上述犯罪構成要件行為，並謂其等事後縱有參與餐飲，亦屬庚○○等人詐欺取財犯罪行為完成後之情事，而認其三人僅係庚○○等四人所犯上開罪名之「幫助犯」，而非「共同正犯」，其調查未盡之瑕疵仍然存在，自難維持。㈢、原判決就甲○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○、壬○○等六人予以論罪科刑，並於理由內說明：「庚○○、己○○、辛○○、壬○○等人於偵查中自白犯罪，有中機組詢問筆錄及檢察官詢（訊）問筆錄足按，爰依八十五年十月二十三日修正前貪污治罪條例第八條後段之規定減輕其刑」云云（見原判決第二十四頁倒數第二行至第二十五頁第二行）。惟其僅籠統稱「庚○○、己○○、辛○○、壬○○等人」於偵查中自白犯罪云云，對於「甲○○」、「戊○○」二人是否亦於偵查中自白而有上述減刑規定之適用，則未具體加以列舉或說明，尚嫌未洽。㈣、共同正犯貪污所得財物係採連帶追繳沒收（發還）主義。原判決認定甲○○、戊○○、庚○○、己○○共犯本件貪污罪所得財物三十七萬五千六百七十八元，應予連帶追繳發還台灣省交通處公路局第二區工程處。其
主文雖已記載連帶追繳發還之意旨，但並未具體記載應負連帶追繳發還及以財產抵償責任之共同正犯姓名，其記載尚欠明確。又原判決依前述共犯連帶主義於主文記載「如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之」，但並未一併諭知「連帶抵償」之意旨，亦欠允洽。㈤、原判決認本件查無證據證明癸○○有參與或幫助庚○○等人行使登載不實公文書及貪污犯罪之事實，而諭知癸○○無罪。然癸○○於中機組調查時陳稱：「我知道本保養場料工己○○、監工庚○○等人有以『急用材料請購』之方式，共同勾結廠商李圖會提供不實發票詐取汽車零件款項，實際上廠商並未送貨予保養場，渠等卻製作不實之領料單及驗收報告單，據以向二工處報銷，自八十年起至八十二年初貴組開始偵查本案止，庚○○曾要求我在不實之領料單上蓋章幫助渠等詐取該汽車零件款項，至於次數我記不清楚」、「我配合庚○○製作不實領料單是因為庚○○係我長官，且自己學歷及法律常識欠缺，不知違法之事，請給我自新機會」等語（見八十三年度偵字第一四三三九號卷第八頁背面及第九頁背面）。依其供述意旨，似已自白犯罪。原判決理由謂：「難認癸○○已自白本件犯行」云云（見原判決第三十四頁第八行），已與上述筆錄資料內容不符。且原判決附表一編號十七、三十、四十三、四十九、五十五、七十一、七十
三、一一三、一五七、一七一、一八五至一八八、一九四所列十五張登載內容不實之材料請購單上均蓋有技工癸○○之印章，復經原判決採為庚○○等四人犯罪之證據，則癸○○前揭自白難謂全無佐證。原判決雖以庚○○陳稱：技工中僅有江信雄、辛○○、壬○○三人知情等語；以及「渡時機」飲食店負責人張宗文，暨「中國川菜館」負責人賴宏昌於中機組調查時均未提及癸○○有至其等所經營之餐館聚餐等情，而為有利於癸○○之認定（見原判決第三十四頁第十三至十八行，第三十五頁第十一至十八行）。然癸○○於中機組詢問時已供承其知悉庚○○等人製作不實領料單以詐取財物之弊情，並於檢察官訊問時自承有參加過一、二次聚餐之事實（見同上偵查卷第三十三頁背面）。則原判決上開論據亦與癸○○前揭供述意旨不符。究竟癸○○於中機組調查時是否已自白犯罪？若其並未涉案，何以於中機組詢問時供承其有配合庚○○製作不實領料單之行為，並請求給予自新機會？又其若未配合犯罪，庚○○如何取得其印章加蓋於虛載內容之領料單上？以上疑點與癸○○有無罪責之認定攸關，原判決未詳予調查釐清，遽認不能證明癸○○犯罪，尚嫌調查未盡。㈥、本件公訴意旨指乙○○、丙○○、丁○○等三人（下稱乙○○等三人）亦參與共犯本件貪污等犯行，並舉壬○○、己○○、庚○○等人之證詞為證。原判決以壬○○雖陳稱：伊自七十九年間擔任技工後即知保養場場長丙○○（嗣於八十年間由丁○○接任）、乙○○（機料課長）、戊○○、己○○、庚○○及技工多人共同勾結零件承包商甲○○詐取汽車零件款項等語；但並未就彼等如何勾結加以陳述，事後又否認上情，其所述自不足採信。己○○雖指稱：伊與乙○○等人先後於八十年十二月二十四日、八十一年四月二十三日、同年五月二十八日、同年九月三日、同年十一月二日、同年十一月二十四日在「中國川菜館」接受承包商招待。且伊發現上述舞弊情事後，乙○○要伊勿管此事，並表示可將伊每月原領一千餘元之工程獎金改為二千餘元之保養獎金；而甲○○每月另給伊交際費二千元，並支付乙○○交際費約一萬元以上等語。惟乙○○於八十年十二月二十三日及同年月二十四日、八十一年四月二十三日、同年五月二十八日、同年九月三日均已報出差；且「中國川菜館」負責人張宗文亦證稱未見過乙○○等三人至該餐廳宴飲；證人施裕福亦證稱：伊等聚餐費用均分攤，未見外人支付聚餐費用等語。而己○○上開保養獎金係於「七十六年八月十九日」簽由乙○○核轉上級批准，本案係發生於00年間，二者時間迥異；且乙○○、甲○○均否認有己○○所稱支付交際費之事，己○○事後亦否認其事，因認己○○所述亦不足採信。至庚○○雖於偵查中自白稱：伊與己○○、戊○○、丙○○、丁○○、江信雄、辛○○、壬○○等人共同配合詐取汽車零件採購款，丙○○亦默許其事，伊每月邀丙○○宴飲一次；伊在八十一年底有告訴丁○○，當時有員工家人去世，做花圈時由詐領之款項支付等語。惟張宗文已證稱未見過乙○○等三人至其餐廳飲宴，施裕福亦證稱保養場聚餐未接受他人招待，而庚○○亦無法指出係何位員工家人去世時以詐領之款項訂製花圈，其所述亦不足採信，因認不能證明乙○○等三人犯罪，而為其等均無罪之諭知。惟壬○○於中機組詢問時已明確指證：乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○及技工多人共同勾結承包商甲○○詐取汽車零件款項之事實，雖未進一步詳述彼等如何勾結之細節，但並非不能作為乙○○等三人犯罪之佐證。而其事後否認上情，是否出於迴護而為，亦有探究之必要。原審未詳加究明釐清，遽認其先前所述不實，自嫌速斷。又乙○○雖於前揭日期出差，但依卷附出差請示單影本所載（見外放證物袋內附件十三），其出差地點分別為南投、埔里、大肚、信義、谷關、日南等地，與「中國川菜館」所在之台中市○○路○○○號之三（見八十三年度偵字第一四三三九號卷第五○頁），並非遙遠，則乙○○可否於當日出差完畢後再至該菜館聚餐？非無探求餘地。且「中國川菜館」之負責人為「賴宏昌」，並非原判決所稱之「張宗文」（按張宗文係「渡時機飲食店」之負責人，參見同上偵查卷第五○頁、八十三年度偵字第一四二五三號卷第八頁）。而賴宏昌於中機組調查時已指證：伊曾見乙○○、丙○○、丁○○、庚○○、己○○、辛○○、江信雄、賴德忠等人至該菜館宴飲等語，並提出庚○○等人簽帳之消費明細表一份為證（見八十三年度偵字第一四三三九號偵查卷第五十頁背面、第四十頁）。原判決以「渡時機飲食店」負責人「張宗文」否認見過乙○○等三人至其餐廳飲宴，而謂己○○所述與乙○○等三人至「中國川菜館」接受招待一節為不實，其採證亦有違誤。至施裕福雖證稱保養場聚餐係平均分攤，未見外人付帳云云。但依己○○所述，其等至「中國川菜館」接受招待之人並不包括施裕福在內，則施某何能知悉乙○○等三人有無接受承包商付帳招待宴飲之事？原判決遽憑施裕福片面陳述，即謂己○○所述不實，亦嫌率斷。又己○○於檢察官偵訊時供稱：伊於七十六年間即發現本件虛報物料詐財之弊情，乙○○及戊○○均向伊表示勿管此事等語（見八十三年度偵字第一四三四八號偵查卷第八十一頁背面）。若其所述可信，則其指乙○○於七十六年八月間，為誘使其配合，而協助其報領保養獎金，即難指為矛盾。原判決並未查明劉某所供於七十六年間即發現舞弊情事一節是否可信，僅以劉某保養獎金於七十六年八月十九日即獲簽准，而本案係發生於「八十年間」，遽謂其所述不實，亦嫌速斷。再證人即「渡時機」飲食店負責人張宗文於中機組係證稱：因辛○○、己○○、江信雄、庚○○及綽號「小杜」者於宴後常簽帳，故伊較熟悉，至其他人則不瞭解其姓名等語（見八十三年度偵字第一四二五三號偵查卷第十頁）。依其所述，係指其對己○○等經常簽帳之人較為熟悉，其他參與聚餐之人則不知姓名，非謂其未曾見過丙○○、丁○○二人至其店宴飲；是原判決之論斷亦與張宗文筆錄內容不符。且壬○○於中機組調查時亦供稱：丙○○、丁○○曾與伊等多人前往「渡時機飲食店」、「中國川菜館」及「阿珠海產店」等處宴飲，事後由甲○○付帳等語（見八十三年度偵字第一四三三九號偵查卷第十九頁）。而賴宏昌於中機組調查時亦證稱：乙○○、丙○○、丁○○、庚○○、己○○、辛○○、江信雄、賴德忠等人曾至「中國川菜餐廳」宴飲等語（見同上偵查卷第五十頁反面）。原判決未綜合上述證據詳加審酌，遽謂庚○○供述不實，自嫌率斷。至庚○○嗣後雖未指出何位員工家人去世時，伊等以虛報材料款購買花圈致奠，但此是否其事後翻悔而不願供明實情所致？亦非無疑。原審未詳究內情，僅以庚○○事後未能指出何位員工家人去世，遽認其先前所述為不可信，亦嫌速斷。究竟①壬○○於中機組詢問時指證乙○○等三人與庚○○及技工多人共同勾結承包商甲○○詐取汽車零件款項一節是否屬實？若無其事，則壬○○虛構上情之原因或目的為何？②「中國川菜館」負責人賴宏昌有無見過己○○與乙○○等三人至該菜館宴飲？若有，彼等結帳之情形如何？③乙○○於前揭日期係至何處出差？其有無可能於當日出差完畢後再至「中國川菜館」接受招待宴飲？④己○○、庚○○等人接受甲○○招待宴飲時，施裕福是否亦在場？若是，其何以亦接受招待？若否，則其如何能知悉有無外人付帳？⑤己○○於檢察官偵訊時所供：伊於七十六年間即發現虛報物料詐財之弊情，乙○○及戊○○均向伊表示勿管此事一節是否屬實？若否，則其何以為此不利於乙○○之虛偽供述？目的何在？⑥壬○○於中機組調查時所供：丙○○、丁○○曾與伊等多人前往「渡時機飲食店」、「中國川菜館」及「阿珠海產店」等處宴飲，事後由甲○○付帳；以及賴宏昌於中機組調查時所證稱：乙○○、丙○○、丁○○、庚○○、己○○、辛○○、江信雄、賴德忠等人曾至其餐廳宴飲各等語一節，是否可信？若屬可信，則乙○○等三人接受甲○○招待宴飲之原因何在？⑦庚○○於偵查中之自白是否出於自由意識？其自白情節是否與事實相符？若非實情，何以其竟無端為虛偽之自白？原因何在？以上諸多疑點均與乙○○等三人有無罪責之認定攸關，猶有深入調查釐清之必要。本院第三次發回意旨對上述多項疑點均已指明有調查釐清之必要（見本院九十四年度台上字第一六二號刑事判決發回理由第四、五、六點所載）。乃原審仍未詳予根究釐清明白，遽謂不能證明乙○○等三人犯罪，其調查未盡之瑕疵仍然存在，自難昭折服。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。至原判決關於不另為無罪諭知部分，因與發回部分具有審判不可分關係，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 三 月 二十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 三 月 二十九 日
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