最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一七九０號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○原名吳.上列上訴人等因被告違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十二月二十三日第二審更審判決（九十八年度金上重更㈠字第四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一六五三九、二三二三三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告甲○○（下稱被告）有其事實欄所載連續業務侵占及偽造會計憑證犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依行為時連續犯、牽連犯關係，從一重論被告以連續犯業務上侵占罪，處有期徒刑二年十一月；另依修正前商業會計法規定，論被告以偽造會計憑證罪，處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月；定應執行之刑有期徒刑三年；固非無見。
惟查：㈠、修正前商業會計法第七十一條第三款所稱之會計憑證，依同法第十五條規定，分為原始憑證與記帳憑證二類，原始憑證係指證明事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證；記帳憑證係指證明會計人員之責任，而為記帳所根據之憑證，其種類及如何作成，同法第十五條至第十九條分別定有明文。原判決事實一之㈡認定，被告基於概括犯意，自民國八十七年五月十五日起至同年月十六日止，先後侵占仁翔建設股份有限公司（下稱仁翔公司）款項計新台幣（下同）九千萬元，嗣於其就坐落高雄縣路○鄉○○段第二七號土地與仲鼎建設股份有限公司負責人張榮次簽訂契約後，為掩飾其侵占行為，而指示不詳姓名之成年人，於該不動產買賣契約上，虛偽記載「八十七年五月十五日付伍仟萬，共計陸仟萬元正」、「於八十七年五月十六日付參仟萬元正」等文字，復於該段文字下方盜蓋「張榮次」印文，用以證明張榮次已為收受九千萬元之意思表示等情。就該段文字之記載，實際上是否用供造具記帳憑證所根據之憑證，亦或證明處理會計事項人員之責任而為記帳所根據之憑證乙端，並未於事實欄明白認定，亦未於理由說明所憑之依據，致其所偽造者，究屬原始憑證、記帳憑證或一般之私文書？事實尚屬不明。原判決未予究明釐清，並為明白之認定，僅泛以被告以之作為原始憑證云云，認其此部分所為該當修正前商業會計法第七十一條第三款之偽造會計憑證罪，自嫌理由欠備。㈡、被告之行為，雖該當於裁判時法律所規定之犯罪構成要件，應予科處刑罰，然行為時法律尚無處罰明文而不罰者，應諭知無罪之判決。是被告行為後，倘關於犯罪構成要件，應予科處刑罰之規定，於裁判時已有變更，僅於被告之行為同時該當修法前後所應成立犯罪之構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。證券交易法第一百七十一條第一項第三款固規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務行為或侵占公司資產，處三年以上十年以下以有期徒刑，得併科一千萬元以上二億元以下罰金」。然該法條於九十三年四月二十八日修正公布前，僅規定第一款「違反第二十條第一項或第一百五十五條第一項、第二項，或第一百五十七條之一第一項之規定者」；第二款「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者」之處罰。該次修正公布始增列第三款董事、監察人或經理人，為違背其職務行為或侵占公司資產者，亦一併處罰。依原判決認定之事實，上訴人擔任仁翔公司董事長，連續侵占該公司款項之行為時間，係自八十七年五月十五日起至同年十月二十三日止。如果無誤，則上訴人行為時縱有業務上侵占行為，因行為時證券交易法尚無處罰明文，應僅該當刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，而無成立違反證券交易法之罪可言，亦不生新舊法比較之問題。乃原判決於理由內復說明上訴人行為後，證券交易法第一百七十一條第三款已於九十三年四月二十八日修正，經比較結果，以舊法對被告較為有利云云（見原判決第二六頁，理由第貳欄第六段㈠之3）。原判決並未就相關法條之適用及修正緣由，根究明白，論述清楚，遽以證券交易法第一百七十一條之罪與刑法業務侵占罪為比較適用，亦有可議。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，被告亦上訴聲明不服，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分（原判決理由參，原判決誤植為理由貳），基於審判不可分之原則，亦一併發回，合予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 三 月 二十五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 三 月 二十九 日
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