最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一八四四號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○選 任辯護 人 郭清寶律師上訴人即被告 己○○被 告 乙○○
丙○○庚○○戊○○丁○○上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年八月三十一日第二審更審判決（九十七年度重上更㈦字第二一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第七三一五號、第七三二四號、第七三二五號、第七六０一號、第七六八五號、第七九五一號、第八一六二號、第八二五三號、第八四三四號、第一０五一九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○、庚○○、戊○○、丁○○部分均撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回（上訴人即被告甲○○及被告乙○○、丙○○、庚○○、戊○○、丁○○）部分：
本件原判決認定：上訴人即被告甲○○係台灣省高雄港務警察所一港口分駐所警員，負責漁船進出一港口之安全檢查及查緝走私等工作，為依法令服務於國家機關，而具有法定職務權限及有調查職務之人員，洪健居為避免私運管制物品進口、出口之犯行遭查緝，或能快速通關，以免進口之漁產腐壞，乃於原判決附表二所示之豐壽億號漁船進出港前，告知其所認識之甲○○，俾得因甲○○之安排，使私運管制漁貨能順利進、出口，而甲○○則基於對於違背職務之行為收受賄賂、放行走私物品之概括犯意，由其本人或着由其他值班警員予以放行，每次並於事後一、二日，在高雄市前鎮區某處，收受洪健居所交付之新台幣（下同）三萬元賄款（並無證據證明甲○○有將賄款分配予其他值班警員），嗣經法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）監聽甲○○電話，並於民國八十四年四月七日至高雄市○○區○○○路○○○號洪健居住處搜索，查扣豐壽億號漁船收支帳冊二冊、收支單據一冊、豐壽億號漁船漁貨買賣帳冊一冊、電話簿一冊、人民幣十三張及於同年月九日至高雄港務警察所一港口分駐所查扣機漁船進出港登記簿、勤務分配表、員警工作紀錄簿；另又取得憲兵二一八營第三連一港口據點漁船進出檢查紀錄簿等情，因將第一審就甲○○部分所為之科刑判決撤銷，改判依牽連犯，從一重論處甲○○有調查職務之公務員，連續對於違背職務之行為收受賄賂罪刑（處有期徒刑五年六月，褫奪公權三年）；另就被告乙○○、丙○○、庚○○、戊○○、丁○○被訴有調查職務之公務員對於違背職務之行為收受賄賂等罪部分，撤銷第一審就此等部分所為之科刑判決，改判諭知乙○○、丙○○、庚○○、戊○○、丁○○均無罪。固非無見。
惟查：（一）審理事實之法院對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則，以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。己○○於原判決附表一所示之時間，確有私運逾公告數額之管制物品進口、出口之行為，以及甲○○於原判決附表二所列時間，確有收受賄賂，因而違背職務，放行豐壽億號漁船載運之走私漁貨進口、出口等犯行，既為原判決所確認之事實，而八十四年二月十三日，庚○○係由憲兵楊慶宗陪同，負責豐壽億號漁船出海之安檢；同年三月四日該船進港時，係由戊○○及憲兵楊慶宗負責安檢，同年三月六日該船出港時，由丙○○與憲兵簡志如負責安檢，同年三月十二日該船出港時，則由丁○○與憲兵謝榮富負責安檢，復為庚○○、戊○○、丙○○、丁○○所不否認；則證人楊慶宗、簡志如、謝榮富於高雄市調查處分別證稱：「（八十四年二月十三日陪同檢查）曾無意中發現由庚○○檢查之魚艙部分裝載有大量漁貨（約八分滿），惟庚○○向我表示由其負全責，我即不便過問」、「（八十四年三月四日）無意中發現由戊○○負責檢查之魚艙內，有大量漁貨（約八分滿），但戊○○向我表示，該船艙部分係由其負責，我就不便予以過問」（楊慶宗部分）、「（八十四年三月六日安檢）曾發現裝載約七、八分滿之漁貨，惟丙○○向我表示該漁船係由其負全責，且我僅係負責協助檢查，機艙、船員休息室部分」（簡志如部分）、「（八十四年三月十二日參與安檢）我曾見有大量（船艙約八分滿）漁貨要出港，當時我是分工負責檢查船體機艙部分無意中發現，而丁○○負責檢查船艙時看見，認為沒有問題」（謝榮富部分），是否較與事實相符（即豐壽億號漁船於上開時間確有私運逾公告數額之管制漁貨進、出口之事實）﹖能否因證人楊慶宗、簡志如、謝榮富等人嗣於原法院前審翻異前供，即認渠等在高雄市調查處所為不利於庚○○、戊○○、丙○○、丁○○之證述，俱非可信﹖又原判決既認定：「甲○○基於對於違背職務之行為收受賄賂、放行走私物品之概括犯意，由其本人或『着由其他值班警員』予以放行」，而庚○○負責八十四年二月十三日豐壽億號漁船出港之安檢，戊○○負責八十四年三月四日該漁船進港之安檢，丙○○負責八十四年三月六日該漁船出港安檢，丁○○負責八十四年三月十二日該漁船出港安檢，既為庚○○、戊○○、丙○○、丁○○等人所不否認，並有高雄港務警察所一港口分駐所查扣機漁船進出港登記簿、勤務分配表、員警工作紀錄簿等證物扣案可稽，則庚○○、戊○○、丙○○、丁○○等人於前揭時間，對系爭漁船實施出港或進港安檢時，甲○○究係如何著由渠等予以放行﹖若渠等接受甲○○之請託致放行該漁船所載之漁貨，則以渠等職司船舶安檢之身分及專業知識，何以不知該漁船載有逾公告數額之管制漁貨﹖縱令渠等不知甲○○收受賄賂之事，惟渠等若係明知豐壽億號漁船載有逾公告數額之管制漁貨竟仍予放行，所為即應構成懲治走私條例第九條第一項之放行走私物品罪，原判決理由說明：「並無證據足證庚○○、戊○○、丙○○、丁○○係明知豐壽億號漁船進出港所載運之貨物係屬管制物品，而仍予放行」，顯與上引原判決事實認定牴觸，自屬理由矛盾。又原判決既認定甲○○於檢察官偵查中以被告身分所為之陳述具證據能力，得作為認定共同被告庚○○、戊○○、丙○○、丁○○是否涉犯本件被訴罪嫌之證據（見原判決正本第九頁第四行至第八行）；而八十四年四月十三日檢察官訊問甲○○、戊○○、庚○○及丁○○時，當庭命甲○○指證，甲○○既明確指稱：「帶班只收三千元，但有漁檢兼帶班才分到九千元」、「八十四年二月十三日（筆錄誤載為十四日）帶班者即為庭上之人（指庚○○）」、「（問：八十四年三月四日漁檢之警員戊○○是否庭上之人﹖）是的」、「（問：八十四年三月十二日檢查之警員丁○○是否庭上之人﹖）是的」（見偵七六八五號卷第十九頁背面、第二十頁），則甲○○前揭證述，能否採信？何以不足為不利於庚○○、戊○○、丁○○認定之依據﹖原判決俱未審認、說明，顯有理由不備之違法。（二）原判決事實認定：「甲○○基於對於違背職務之行為收受賄賂、放行走私物品之概括犯意，由其本人或着由其他值班警員予以放行，每次並於事後一、二日，在高雄市前鎮區某處，收受洪健居所交付之三萬元賄款」；如若無誤，顯意指甲○○係於放行走私物品一、二日後，始收受洪健居交付之賄款；此與其援引作為判決基礎之證人洪健居供述：「有關豐壽億號漁船每次進出港前一至二日，我都會先以甲○○留給我的呼叫器號碼000000000 與其聯絡，約定在高雄市前鎮漁港大門前交付賄款，係由我親自坐車前往與其會合」，顯不相符，有證據上理由矛盾之違法。（三）本件依檢察官起訴書犯罪事實欄記載：「丙○○自八十三年八月間至八十四年元月間，連續多次向蘇發成收取豐壽億號漁船之通關費合計達四十三萬元，部分與所內其他警員朋分，餘與林來永到職前之所長朋分或充作分駐所公積金」；則「乙○○於八十三年九月十四日輪值高雄港區登船執行安檢及緝私職務時，明知豐壽億號漁船所載運已逾公告數額一千公斤之漁貨係自大陸地區所私運進口之管制物品，竟違背職務予以放行，而由丙○○收受洪健居所交付之賄賂二萬五千元，嗣於約一星期後，由丙○○交付乙○○六千元，餘款由丙○○保管運用」之事實，顯在檢察官上揭起訴事實所涵蓋之範圍內，祇是就丙○○該次收賄之時間、金額、如何朋分賄款及朋分對象（即乙○○）之認定，較起訴書犯罪事實欄之記載更為明確而已；原判決認乙○○於八十三年九月十四日豐壽億號漁船進港擔任安檢時，曾收受丙○○轉交之賄款之事實，未據檢察官提起公訴，與上引起訴書犯罪事實欄之記載，已有不合；又原判決既謂乙○○前揭違背職務收受賄賂之事實，未據檢察官起訴，却又就乙○○先後於高雄市調查處及檢察官偵查中所為供認此部分犯罪事實之自白，以及其他相關事證，予以取捨，並於理由內說明此部分應屬缺乏證據證明（見原判決正本第三二頁第二十行至第三三頁第十六行），亦屬理由矛盾。（四）原判決理由說明：「刑事訴訟之目的，固在發現實體的真實，使國家得以正確的適用刑法（罰）權，並藉之維護社會秩序及安全，惟其手段仍應合法、潔淨、公正，以保障人權，倘證據之取得，非依法定程序，則應就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以衡酌，以決定該項非依法定程序取得之證據應否賦予證據能力」；如若無誤，似意指於通訊保障及監察法八十八年七月十四日公布，同年月十六日施行以前，非依法定程序取得之證據可否賦予證據能力，應就人權保障與公共利益之均衡維護，依比例原則予以衡酌決定之（見原判決正本第九頁第九行至第十四行）。乃原判決未依人權保障與公共利益之均衡維護，予以權衡，僅執：「高雄市調查處於八十四年三月八日監聽甲○○使用之0000000號電話，並非合法」，即謂：「高雄市調查處於八十四年三月八日監聽甲○○使用0000000號電話之監聽紀錄，應無證據能力」（見原判決正本第九頁第十四行至第二七行），並據之為乙○○被訴期約賄賂罪嫌部分不能證明之有利論斷，有理由矛盾之違法，本院前次發回意旨即已指摘及此，茲原判決仍未補正，致原有理由矛盾之違法瑕疵依舊存在。甲○○及檢察官就甲○○、乙○○、庚○○、戊○○、丙○○、丁○○等部分之上訴意旨，分別指摘原判決關於甲○○及諭知乙○○、庚○○、戊○○、丙○○、丁○○無罪等部分違背法令，均非無理由，應認原判決關於甲○○、乙○○、庚○○、戊○○、丙○○、丁○○等部分，均仍有撤銷發回更審之原因。又原判決理由內就甲○○、丙○○、乙○○其餘無罪部分，基於審判不可分原則，俱應併予發回。
二、上訴駁回（上訴人即被告己○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審就上訴人即被告己○○部分所為之科刑判決，改判依牽連犯，從一重論處己○○共同以私運管制物品進口、出口逾公告數額為常業罪刑（處有期徒刑三年，減為有期徒刑一年六月）。檢察官就原判決關於己○○部分之上訴意旨略稱：
（一）依憑１、陳永乾在高雄市調查處八十四年四月七日、同年四月九日、同年八月十一日詢問時先後供稱：「豐壽億漁船之收支帳目（即證物編號壹之1 ）大部分是我的筆跡，其內容均係由洪健居口頭交代並曾核對，係依日期及收支情形逐筆記載」、「『關口』及金額之記載，均係洪健居待漁船返航後，連同其他開銷同時叫我記載，以便結帳之用」、「『關口』係指第一港口漁船檢查哨（即通稱哨船頭檢查哨），另外豐壽億號漁船於每航次進出港時均載有魚貨，『關口入』表示入港，其下金額表示入港時需給檢查哨之費用，『關口出』表示出港，其下金額表示出港時需給檢查哨之費用」、「豐壽億漁船每次出港時船上大多載運私貨白帶魚、紅魚、黑鯧及一些雜魚出港，準備載往大陸銷售」、「出港前洪健居會先通知檢查哨人員，屆時在檢查哨檢查時，港警所人員及憲兵約二、三人會上船檢查，打開船艙大略檢視」、「即放行出港，對船上走私魚貨並未追究」、「豐壽億號漁船出港後，即直接駛往大陸福建省南日島、東山及廣東省湛江等港口，將自高雄載運出港之走私魚貨交給大陸貨主，並裝載劍蝦、蝦姑、日月貝、沙鰡等魚貨走私返台。漁船駛進高雄港時，己○○或我先與洪健居聯絡安排進港時間，再由洪健居通知一港口檢查哨人員，進港時檢查人員上船大略檢視魚貨種類、數量後即放行入港，未追究船上走私魚貨」、「帳冊中『關口』金額多少是依照每次進、出港時，所載運之走私魚貨種類、數量及獲利情形而定，因此每次進出港之關口支付金額不一」、「每次洪健居送錢給一港口檢查哨員警後，即交代我『兵仔錢已送了』、『關口錢已送了』，叫我記帳」、「己○○有時亦會問我『關口錢』這趟航次金額多少」、「因洪健居於漁船進、出港前均先與一港口檢查哨警員安排打通關卡，都有送紅包，所以檢查時不會刁難、追究，僅大略檢視走私魚貨種類、數量作為收取『關口錢』之依據」、「洪健居每次送過錢後就叫我記帳，我只知道八十四年一月以前是交給檢查哨葉姓警員，八十四年一月以後交給甲○○」、「豐壽億號向一港口檢查哨行賄情形： 83年9月14日進港，賄款25,000元」、「84年2月13日出港、3月4日進港，賄款出港30,000元、進港30,000元，共60,000 元」、「經手賄款之警員由葉姓警員交接給甲○○，行情亦漲價，進出港均30,000元； 84年3月6日出港、賄款30,000元；84年3月12日出港、賄款30,000元」。嗣於檢察官偵查中亦供稱：「有送五次規費給甲○○，一次是出去時有載魚貨，回來是空船，其餘四趟多時五十至六十噸，少時二十至三十噸」、「送規費給甲○○，是因洪健居說此種魚不太能載運，看別人用才送的，且如此才能過關」、「我帳簿關口的費用，是以漁貨的數量多少計算多少錢，是洪健居跟我說多少錢，我就記多少錢」、「帳目是洪健居叫我記的，我不知道是否每次船進、出港都要錢」；２、證人洪健居於高雄市調查處八十四年四月七日詢問及原法院上訴審先後供稱：「我為豐壽億號漁船平時有關漁貨買賣帳務、報關事宜，代為綜理，同時擔任財務收支工作」、「我係在八十三年八月間從己○○口中透露，獲悉載送漁貨前往大陸，在台灣出港前安檢作業，可以透過認識的港警打通關節，致送交際費用予渠等負責安檢之港警，屆時港警就會通融，不致將漁貨沒入充公，返港時亦同」、「豐壽億號漁船是由甲○○負責為漁船裝載漁貨進出港安檢作業，代向渠檢查哨同仁關說送賄款，每進港或出港乙次，就會按裝載漁貨的內容及多寡，向我們收取約20,000元至40,000元間不等之代價」、「有關豐壽億號漁船每次進出港前一至二日，我都會先以甲○○留給我的呼叫器號碼000000000 與其聯絡，約定在高雄市前鎮漁港大門前交付賄款，係由我親自坐車前往與其會合」、「至於交付之次數及金額多少，均由我交待陳永乾負責記帳」、「期約條件是在電話中用暗語『購買飛機票』，向甲○○約定漁船進出港時間，請其屆時交待同仁在安檢時通融放行」、「我交付予甲○○賄款，即要求其向港警同仁打點，其亦同意代為處理，至於其處置賄款的情形，我並不清楚，不過每次在交付賄款後，甲○○都會依約定時間負責安檢之港警未予豐壽億號漁船刁難，都能夠通過檢查，漁貨不會被沒收充公」、「帳冊中有關記載『關口』字樣，並註記金額部分，都是我直接交付予甲○○的賄款」、「我在八十四年一月至三月間曾以呼叫器聯繫甲○○二至三次」、「甲○○拜託我，如果有走私的消息要告訴他，他可以幫忙檢查漁船，儘快讓漁船通關，免得漁貨壞掉」、「八十四年三月十一日電話中說要『出國』之意思，是要漁船進來的時候，告訴他一下，他會幫忙檢查漁船，我打電話給他，告訴他要載漁貨出去，希望他來檢查一下」、「豐壽億號漁船登記己○○名下，我只在漁船要進出時，過去看一看，我也負責管理財務，我是請陳永乾幫我記帳」；３、甲○○於八十四年四月十一日在高雄市調查處供稱：「每次都收受豐壽億號漁船30,000元之賄款，時間都在每次漁船進出港檢查後」、「第一次是在八十四年二月中旬該船出港後，第二次是在八十四年三月上旬該船進港後，第三次也是在八十四年三月上旬該船出港後，第四次是在八十四年三月中旬豐壽億號漁船出港後」、「每次都將其中10,000元左右，分給值班負責檢查漁船的警員」、「自己分得2,5 00元，所剩則移作一港口全體同仁的公積金」、「第一次在八十四年二月十三日，負責豐壽億號漁船出港檢查之警員庚○○分得9,000元，我因陪檢再獲1,000元，賄款在八十四年二月中旬於辦公室內交付」、「第二次在八十四年三月四日，負責進港檢查之警員戊○○分得6,000 元，賄款在八十四年三月上旬於寢室交付」、「第三次在八十四年三月六日，負責出港檢查之警員丙○○分得6,000 元，賄款在八十四年三月上旬在辦公室交付」、「第四次在八十四年三月十二日，負責出港檢查之警員丁○○分得6,000 元，賄款在八十四年三月中旬在辦公室交付」暨八十四年四月九日、同年月十一日先後於檢察官偵查中供稱：「豐壽億號漁船為了要運魚貨進出港，每次繳20,000元至30,000元不等通關費」、「由負責漁船的同事均分」、「我是八十四年一月底任總務工作」、「我擔任總務期間共收取100,000 元左右之規費」、「我再分配給值班的員警」、「我是八十四年一月二十四日任總務的」、「我從接任後，每次規費為30,000元，之前如何給，我就不清楚了」、「我接替丙○○後，是依慣例將一部分分給員警，餘下的作基金」、「30,000元中，自己2,500元，執勤警員10,000 元，剩下作為基金」；４、乙○○於八十四年四月九日、同年月十一日及十八日在高雄市調查處先後供稱：「我確曾於八十三年九月十四日會同憲兵林志鴻，於豐壽億漁船入港時登船檢查」、「大約一星期之後，總務丙○○即在本所內寢室交付我6,000 元現金，並表示這是豐壽億漁船快速通關的費用」、「八十四年四月九日我在貴處供述由甲○○總務處收到2,500 元係時間記錯，供述有誤」、「通關費由總務收取分配，一般總務均依登船檢查員警名額依比例分配，確實分給何人我不清楚」、「該次（指八十三年九月十四日豐壽億號進港）丙○○確實有交付6,000 元給我」、「丙○○有交待豐壽億號漁船要快速通關檢查，我即依指示放行」，嗣於檢察官偵查中亦供稱：「我怕被人排擠才收規費」、「八十四年四月十一日之調查筆錄有看過，有收受賄賂」；再參以甲○○與洪健居於豐壽億號漁船走私期間，確實經常以暗語互相聯絡，有通訊監察錄音譯文在卷可按等證據資料，足以證明豐壽億號漁船於走私期間，確有交付金錢行賄港口負責安檢及緝私之警員，以便放行通關等事實。（二）洪健居係負責豐壽億漁船之財務，且平日委由陳永乾就收支情形加以記帳，而扣案之豐壽億漁船收支帳冊確有『關口費』之記載，且依己○○所述：「豐壽億號漁船共有五位股東，除我之外，其他四名股東均為北部人」，則為計算該漁船實際之盈虧損益，以便向其他股東有所交代，自有必要詳細記載該船各項實際收支。而該收支帳冊係八十四年四月七日在無預警情況下，遭調查員依法在己○○住宅執行搜索查扣，所載內容又屬最近二日至半年前之帳務，對照漁船進出港時間登記總簿、漁船進出港登記簿、台灣省高雄港務警察所員警工作紀錄簿，所載各次走私時間，其中之八十三年九月十四日、八十四年二月十三日、八十四年三月四日、八十四年三月六日及八十四年三月十二日，與乙○○、甲○○供述有因收賄而放行之航次時間，亦相脗合，則其內容之真實性應可確定，足認洪健居與己○○確有共同行賄之犯行等語。己○○之上訴意旨略稱：（一）依卷內豐壽億號漁船進出口船員名冊影本所載，八十三年八月二十九日該漁船出港申請書之船員名冊內有梁居來之記載，則於該漁船八十三年九月十四日入港（即原判決附表一編號四之走私行為）時，梁居來勢必隨同入港；另依八十四年三月十二日出港申請書之船員名冊，李義勳亦列名其內（即原判決附表一編號二二之走私行為），而該航次之入港時間為同年四月五日（即原判決附表一編號二三之走私行為）。則證人梁居來、李義勳於原法院更㈠審分別證稱：「豐壽億號漁船未前往大陸地區走私漁貨」，即足以證明豐壽億號漁船於該等證人在船上擔任船員之上揭時間，並未前往大陸地區運送走私物品，該等證人之前揭證述，既足以推翻原判決上開犯罪事實之認定，顯屬有利於己○○之證據，原判決竟謂：「梁居來任職時間係在八十三年以前，而李義勳僅出港二或三次，無法正確記憶出港之時間。是渠二人之證述並不能執為己○○有利之證明」，有證據上理由矛盾及理由不備之違法。（二）「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上為有證據能力之傳聞證據，得為證據之使用；除顯有不可信之情況者，始例外否定其證據能力，而為證據使用之禁止。被告以外之人，包括共同被告（指於一個訴訟關係中，同列為被告之人）、共犯、被害人、證人等。偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範疇，涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞證據。後者，檢察官如係以證人身分傳喚訊問共同被告，依法自應使其具結，以擔保證言係據實陳述。若違背具結之規定，未令『證人』於供前或供後具結，依同法第一百五十八條之三之規定，其證言不得作為證據，應予排除。倘檢察官係以被告身分為傳喚訊問共同被告，或以證人身分傳訊並已依法令其具結者，則該共同被告不論係以被告，或證人身分於偵查中向檢察官所為之陳述，同屬傳聞證據。此項傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定為斷」（最高法院九十六年度台上字第三九二二號判決參照），則共同被告就其他被告而言，其本質上仍屬證人，如以證人身分傳訊，而涉及其他被告犯罪事實者，自應使其具結，否則其供述屬傳聞證據，應無證據能力。原判決採納陳永乾於檢察官偵查時以被告身分未經具結所為之陳述，作為判決之基礎，此部分採證自屬於法有違。又陳永乾於原法院更㈤審以證人身分到庭具結後所為有利於己○○之證述，原判決未說明不予採納之理由，亦屬理由不備。（三）依證人陳永乾之證述，並不能證明陳永乾於原判決附表一所示之走私行為期間，每次均隨同豐壽億號漁船出入港；而據卷附高雄港務警察所豐壽億號漁船進出港船長、船員名冊所載，陳永乾僅於八十三年八月二十九日、八十四年二月四日及同年三月十二日隨同該漁船出港，則原判決附表一所示之二十三次出入港航次，豐壽億號漁船是否均係前往大陸地區﹖依憑卷內資料，並不能明確證明。再依卷附贓證物編號叄所示之大陸購買漁貨收據等資料，其中部分僅記載重量，並未記載金額，該部分是否屬於購買漁貨之憑證或收據，即值商榷。而其他部分乃筆記紙張，均係隨手以筆記紙或十行紙登載，其上亦未記載購買漁貨等文字，應僅係陳永乾事後依洪健居指示所製作類似帳冊之資料，何以能稱之為在大陸購買漁貨之收據﹖況且該等資料，經原審勘驗後，亦發現：「其餘就看不出是屬於收據」，自不得執上開資料，為不利於上訴人認定之依據，原判決竟採納作為認定己○○涉犯私運管制物品進出口逾公告數額罪之依據，自屬於法有違。（四）原法院更㈢審、更㈣審、更㈤審、更㈥審等判決，均認定己○○涉犯之走私犯行計二十七次，而以己○○係牽連犯修正前台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之違法航行至大陸地區罪、修正前懲治走私條例第二條第二項之常業走私罪及貪污治罪條例第十一條第一項對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪，從一重論以常業走私罪，原判決既認己○○被訴之行賄犯行，尚屬不能證明，而其走私行為亦僅有二十三次，則參諸己○○於原判決附表一所示之期間，出、入港共計三十三次等情，足以證明己○○並非每次出、入港均涉及走私，其自非走私罪之常業犯，原判決仍以常業犯論處，又未依罪刑相當原則及比例原則，科處較輕於原法院更㈢審、更㈣審、更㈤審、更㈥審等判決之刑，顯有理由不備及量刑違反比例原則、罪刑相當原則等違法等語。己○○並提出最高法院九十六年度台上字第三九二二號判決影本、九十三年度台上字第二六六四號判決影本各乙份、豐壽億號漁船進出港船長、船員名冊影本乙份、扣案贓證物編號叄收據影本乙份為證。
惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定己○○有其附表一及事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就己○○否認犯罪所持之辯解，認非可採，以及證人梁居來、李義勳分別於原法院更㈠審、陳永乾在原法院更㈤審所為之證述，認俱非可執為有利於己○○認定之依據，分別予以指駁或說明。復說明甲○○於八十四年四月九日、十一日、十三日、己○○在八十四年四月七日、九日、乙○○於八十四年四月九日、十八日分別在高雄市調查處所為之陳述，均不具證據能力及其援引作為判決基礎之證據資料，均具有證據能力所憑之理由（見原判決正本第四頁第十七行至第十頁第二七行）。另又依憑調查證據之結果，說明認定己○○係以私運逾公告數額之管制物品進口、出口為常業所憑之證據及其理由。此外又綜合卷內證據資料，說明認定：「有關漁船之財務，己○○供稱是由其父洪健居負責乙節，應堪採信」、「豐壽億號漁船走私漁貨進出港之『關口費』，皆係由洪健居處理，並請陳永乾記帳」、「豐壽億號漁船之財務，無論船舶維修或其他管銷費用，皆係由船舶所有人洪健居一人主導；此外，並無其他確切事證足以證明己○○對於洪健居之行賄警員之情，確係知情或有參與其事，殊難以其係豐壽億號漁船船長，而有走私之行為，即遽認己○○就洪健居之行賄犯行，有犯意之聯絡及行為分擔，應與洪健居應負共同行賄罪責」等情所憑之證據及其理由。從形式上觀察，原判決並無理由不備、證據上理由矛盾、採證違背證據法則、量刑違反比例原則、違反罪刑相當原則及適用法則不當等違背法令之情形。檢察官上訴意旨（一）、（二）、己○○上訴意旨（一）、（二）、（三）均置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事項於不顧，或仍執原判決已敘明尚不足以證明己○○亦涉犯行賄犯行之陳永乾、洪健居、甲○○、乙○○之證述及扣案之豐壽億號漁船收支帳冊，指摘原判決關於己○○部分違法；或猶執原判決已說明非可作為有利於己○○認定依據之梁居來、李義勳、陳永乾證述，指摘原判決關於己○○部分理由不備及理由矛盾；或徒憑己見，就原判決無違於證據法則之陳永乾偵查中陳述何以具證據能力之理由說明，任指其採證違法；或就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執；俱不足以證明原判決關於己○○部分已具備違背法令之形式要件；其就陳永乾之偵查中陳述何以具證據能力之論斷，亦與本院九十六年度台上字第三九二二號判決意旨無違。再依原判決理由說明，其既採納陳永乾於高雄市調查處及檢察官偵查中之陳述，作為判決之基礎，本即含有摒棄與此相異之陳永乾原法院更㈤審陳述之意，此乃證據取捨之當然結果，毋庸於判決理由內一一敘明，原判決未說明不採納陳永乾於原法院更㈤審所為陳述之理由，尚非理由不備。己○○上訴意旨（二）另以此指摘原判決理由不備，殊屬誤會。至於卷附贓證物編號叄所示之大陸購買漁貨收據，經原審勘驗結果，既認定：「證物編號叄有兩張是磅碼單，其內容只記載重量，未記載金額，其餘就看不出是屬於收據，至於兩張磅碼單是購買憑證或收據仍有疑義」（見原審卷第二宗第一三四頁、第一三五頁），則原審仍採納上開收據作為不利於己○○認定之依據，雖與其勘驗結果不符，惟除去此部分收據，本件綜合陳永乾、洪健居分別於高雄市調查處或檢察官偵查中之供述、豐壽億號漁船收支帳冊、單據、漁貨買賣帳冊等卷內其他證據資料，就己○○部分仍應為同一犯罪事實之認定，則此項證據上理由矛盾之瑕疵，既於判決結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。己○○上訴意旨（三）另執此提起第三審上訴，亦非適法。又修正前刑法上所謂之常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡、行為次數、是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，均非所問，縱令兼有其他職業，亦無礙於該常業犯罪之成立。己○○上訴意旨（四）主張其於原判決附表一所示之期間，出、入港共計三十三次，而原判決僅認定其有走私犯行二十三次，自足以證明其並非每次出、入港均涉及走私，其應非走私罪之常業犯等語，顯屬誤解修正前刑法上常業犯之規定。另刑事訴訟法第三百七十條雖規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」，惟此法條所謂：「第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑」，乃係指第二審法院除因第一審判決適用法條不當而撤銷者外，不得諭知較重於第一審判決之刑，該第二審所為刑之量定，並不受更審前之第二審歷次判決所為量刑之拘束。己○○上訴意旨（四）另執原審既認伊不成立行賄罪，其情節較原法院更㈢審、更㈣審、更㈤審、更㈥審等判決所認定者為輕，却未依罪刑相當原則及比例原則，科處較輕於原法院更㈢審、更㈣審、更㈤審、更㈥審等判決之刑等語，指摘原判決違法，殊屬誤會。綜上所論，本件檢察官就原判決關於己○○部分及己○○之上訴，均屬違背法律上之程式，皆予駁回。至於原判決認與己○○常業走私部分，有修正前刑法牽連犯裁判上一罪關係之違法航行至大陸地區部分，原判決認係觸犯修正前台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之罪。經查台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項之罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百萬元以上一千五百萬元以下罰金，屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之罪，與之有修正前刑法牽連犯裁判上一罪關係之常業走私部分之上訴，既不合法，自無從就有修正前刑法牽連犯關係之上開輕罪部分併為實體上審判，此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官及己○○就此部分竟復分別提起上訴，顯非適法，亦均予駁回。又本院九十三年度台上字第二六六四號判決意旨，乃闡敘刑事訴訟法第三百七十條所定不利益變更禁止原則之規定，與本件情形顯非相同，自難比附援引。而本院為法律審，己○○提出之豐壽億號漁船進出港船長、船員名冊影本乙份、扣案贓證物編號叄收據影本乙份等件，均無從斟酌，附為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 三 月 二十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華法官 徐 昌 錦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 四 月 六 日
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