最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一九八八號上 訴 人 甲○○
乙○○共 同選任辯護人 賴玉山律師
邱佩芳律師上列上訴人等因走私等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年一月六日第二審判決（九十八年度上訴字第一四七五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第一五三八八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、甲○○、乙○○走私部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○、乙○○均坦承於民國九十七年三月十五日十時三十五分許，由澎湖馬公漁港報關出港，於同年月三十一日由高雄港第二港口中和安檢所報關入港，漁船上確係載運花蛤等之供稱，證人林慶發之證詞，卷附機漁船（含船員）進出港檢查表、修改船筏出港紀錄介面、航程圖、漁業署函、內政部函、漁船（貨）具領保管切結書、扣押物品目錄表、現場照片、行政院農委會水產試驗所函及海圖等證據資料。認上訴人等有其事實欄所載之走私犯行，且敘明渠等均否認有何私運管制物品進入台灣地區，均辯稱花蛤是自行捕獲云云，為不足採，亦依調查所得證據，於理由內詳予指駁、說明。因認上訴人等犯行明確，而維持第一審科刑判決，已詳述所憑之證據及其認定之理由。上訴意旨均略稱：「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」（下稱諮詢表）非公務員職務上製作之文書，不具證據能力，其上記載捕撈作業下網時間，早於漁船出港時間，內容與實際未合，益證其不可採信，原判決認有證據能力，並採為判決基礎之一，適用法則顯有不當。就花蛤非上訴人等自行捕獲，原產地為大陸地區等構成要件，於事實欄內均未予記載，理由失其依據。本件查獲花蛤依漁獲交易資料及上開諮詢表載明為二千四百公斤，原判決認定花蛤含水重五千八百七十五點二公斤，含水係指花蛤體內水份，理由中未見其所憑之依據，亦有理由不備之違法。證人林慶發非從事捕撈花蛤之專門人員，所言漁具鏽蝕相當嚴重、無作業摩擦等語，無非係屬臆測之詞，不足採為論罪依據云云。惟查，犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力之判斷，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。本件原判決綜合全案證據資料，而為上訴人等上揭犯罪之認定，已說明「諮詢表」欄內記載事項，均係公務員職務上對於一定事實所為之記載，不涉及主觀判斷或意見，應屬公務員之紀錄文書之範圍而有證據能力。並敘明該船返港遭查獲時，船上漁具、漁架、網目、耙釘、滾輪等捕撈器具均生鏽嚴重，無作業摩擦之跡象，船舷並無網具拖拉磨損痕跡，網具內亦無海草、小魚之殘留物，顯無使用漁具捕漁，上訴人等既無自行捕撈漁貨，船上花蛤自非產自台灣沿岸，渠等復將漁船駛入大陸地區之東山島，花蛤顯係來自大陸地區。事實欄復亦載明上訴人等駕駛「東見泰」號漁船駛至福建省東南沿海之東山島附近，共同搬運花蛤上船，私運進入高雄港第二港口，核與理由內所論述花蛤原產地為大陸地區，非上訴人等自行捕獲一致，並無事實與理由不相一致之情。而海巡人員就查獲花蛤、海瓜子，均將海水過濾後，再以四週均有空隙之塑膠籃秤重，漁船（貨）具領保管切結書所載花蛤稱重五千八百七十五點二公斤含水，係指花蛤體內之水份，因屬活體，體內所含水份本應列入計算，重量並無誤載。甲○○於諮詢表上所陳「花蛤重二點四噸」及魚貨交易統計表及計價單上所載「二千四百公斤」，均無從採為上訴人等有利之認定。證人林慶發自九十四年四月起即擔任漁船安檢人員，檢查過上千艘漁船，經驗豐富（見第一審卷第六十八頁），其就漁船上漁具檢查結果，認生鏽嚴重，無使用痕跡，所為證詞，非屬臆測，當有證據能力，得採為本件論罪依憑。諮詢表所載漁船出港時間為九十七年三月十五日十時三十五分，其上查獲經過，第一次下網時間雖載明為九十七年三月十四日十四時，應屬三月十五日十四時之誤載，難認該諮詢表有何不實之處。均於判決內詳細說明本於調查所得之心證而為事實判斷之理由，所為論斷，並無理由不備之違法情形存在。此外，上訴意旨就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、甲○○違反台灣地區與大陸地區人民關係條例部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。原判決維持第一審論處上訴人甲○○中華民國船舶船長，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區之規定罪刑，所犯台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人併予提起上訴，為法所不許，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 四 月 一 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 韓 金 秀法官 段 景 榕法官 周 煙 平本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 四 月 七 日
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