最高法院刑事判決 九十九年度台上字第一九九八號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 乙○○
甲○○LI CH.上列上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年一月十六日第二審更審判決（九十六年度上重更㈠字第九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第六三四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告乙○○、證人宋張雲雲於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）均供稱：「……後來增資股全數被『投資大眾』認購完畢」等情，而依一般社會通念所謂之「投資大眾」，似係指「不特定」之多數人，且告訴人指稱被告等係交付公開說明書向「不特定人」公開募集資金。乃原審未查明仁寶公司陳瑞聰未認購之增資股，乙○○究係洽由何人認購，亦未查閱現金增資之股東名冊及所載數額，及該等認購者究竟是否為員工或原股東，復未傳喚告訴人等到庭陳述意見。逕以宋張雲雲嗣後相關證述各情，核與本件公開說明書封面之發行條件內容大致相符，即認乙○○嗣後辯解各情可採，乙○○、宋張雲雲於台北市調查處上開供述各情，並不能為不利於被告二人認定之依據，於法有違。㈡、原審法院於民國九十七年十二月二十六日之審判期日，依職權傳訊證人李宗泰、胡迪群、宋張雲雲三人，惟僅宋張雲雲到庭，乃原審未再傳訊李宗泰、胡迪群二人，於法有違。㈢、宋張雲雲證述：「有關公開說明書的財務預測，是我們財務團隊做的，當時做財務預測的基準是從美國行銷團隊High Connection Density,Inc.（下稱美國ＨＣＤ公司）給我們的市場預估而來……」等語。然乙○○於檢察官偵查中供稱：公開說明書之財務預估是高科技技術，有請國際知名專家做預測，這家也在美國Intel 公司做過預估等情。又依本件公開說明書所載㈡、市場及產銷概況⑵、市場佔有率及市場未來之供需狀況之預測數據，乃根據Cahner's In-Stat Group專業顧問公司分析預測。故該公開說明書之市場財務預估究根據何者，尚有疑問。另前開Cahner's In-Stat Group專業顧問公司是分析全球DRAM預估，並非針對矽連科技股份有限公司（下稱矽連公司）預估，故公開說明書中所載「矽連公司Rambus市場佔有率二０００年為10%、二００一年為15%、二００二年為20% 」即毫無根據，而屬虛偽不實。又矽連公司機器並非於八十九年第一、二季置建，矽連公司係向美商Schlumberger Technologies Semico
nd uctor Solutions North America購買測試機台，迨至西元二００一年一月十八日，僅第一至三階段安裝，第四階段之機台尚未安裝，是以測試機並未運轉，此有矽連公司九十年二月十五日簽呈暨附件，即Schlumberger公司致矽連公司函載明：「在Schl
um berger 要求矽連公司付款，付款後始繼續進行第四階段的機台安裝，待第四階段驗收，矽連再支付10% 款項」，簽呈董事長簽名下方批示「在Schlumberger未書面保證該測試機未必可順利運轉並符合矽連之要求前，本人不同意付款」等情。另原審採信宋張雲雲之證言，為有利於被告等之認定，然宋張雲雲係矽連公司財務長，矽連公司大小章交由宋張雲雲保管。本件公開說明書係宋張雲雲參與製作，衡情宋張雲雲豈有為不利於己證述之可能。乃原判決未詳細斟酌上情，而為有利於被告二人之論斷，於法有違。㈣、原判決就矽連公司於發起設立時，所募集之六億元資金其運用情形，係援引宋張雲雲證述各情為依據，並說明矽連公司於設立後至八十九年六月間，即開始設廠並準備製造生產Rambus事宜，檢察官指矽連公司於八十八年十二月底已呈虧損，係屬誤會等情。然依原判決所援引宋張雲雲相關證述之內容，矽連公司購買土地之第一期款係向大眾銀行貸得新台幣（下同）一億三千萬元，後兩期款項是以購得之土地向華南銀行貸款給付，其購買土地之價款均係自銀行貸得，並非來自發起設立時所募集之六億元，而上開貸款於矽連公司取得增資款項後始清償。又測試機之五百萬元美金，於九十年二月前尚未付清。被告等以原始股東溢付每股股金三元共計一億八千萬元，以宏民公司投資開發股份有限公司（下稱宏民公司）名義向矽連公司認募一千三百八十四萬七千一百五十四股，作為支付美國ＨＣＤ公司技術股權利金。則原判決上開論斷說明各情，非無矛盾而有可議。又矽連公司於八十九年六月前之開辦費用，及美國ＨＣＤ公司技術權利金如何支付，其在會計項目上如何記載，暨矽連公司沒有訂單等情，在公開說明書上均未加以揭露，似均為不利於被告等之證據。乃原判決未說明何以不採之理由，於法有違。㈤、乙○○、甲○○二人均未實際出資認股，而係以宏民公司之法人代表身分，當選矽連公司董事，並分別擔任矽連公司之董事長及總經理。矽連公司本件發行增資股集資二十四億，被告二人亦未出資，卻掌握矽連公司之營運，經告訴人李庭蘭查帳，矽連公司至八十九年九月三十日止，營業總收入僅三百十六萬三千三百四十八元，被告二人於八十九年十月十二日董監事會議，公布營運虧損高達三億五千七百九十二萬四千六百六十八元，與本件公開說明書預測之生產量市佔率、年營業額、盈餘預估值相距甚遠，致告訴人等及矽連公司之股東損失甚鉅。原判決對於上開不利於被告二人之事證，未說明何以不能為不利於被告二人認定之理由，於法有違等語。惟查原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○原係矽連公司（設台北市○○區○○路○○○號五樓）董事長，及美國ＨＣＤ公司董事，暨宏民公司實際負責人；被告甲○○則係美國ＨＣＤ公司董事長。被告二人於民國八十八年六月間，共同商議募集美金一千萬元設立矽連公司，從事高頻電路版與ＩＣ之封裝、測試、行銷及高密度電子連接器之製造等業務，並由美國ＨＣＤ公司提供技術支援，矽連公司則支付等同於美金三百萬元之技術股股票予美國ＨＣＤ公司，作為研發技術移轉之權利金。乙○○於八十八年七月間，開始籌備設立矽連公司，每股十元而預計發行六千萬股，並向李庭蘭、張宇順等發起人募集，乙○○同時要求各認股人每認募一股需繳納十三元，其中十元匯入上海商業銀行三重分行矽連公司帳戶，另三元則匯入華南商業銀行復興分行宏民公司帳戶。乙○○即利用各認股人匯入宏民公司帳戶之資金，以宏民公司名義向矽連公司認募一千三百八十四萬七千一百五十四股，作為支付美國ＨＣＤ公司技術股權利金。矽連公司於八十八年九月間，完成募集六億元資本額，並於同年十月間正式營運。乙○○、甲○○二人均未實際出資認股，而係以宏民公司之法人代表身分，分別當選為矽連公司董事，並各擔任矽連公司之董事長及總經理。矽連公司於八十八年十二月底，虧損達一千二百九十四萬元，預估至八十九年四月及五月底，矽連公司之現金餘額分別僅剩二千八百九十萬三千八百零四元、一百六十五萬九百三十九元，且該公司用以測試Rambus記憶體擴充模組之ＲＤＸ２２００測試機器一台，因故障率偏高其使用率僅達百分之五十，即使以每月滿載生產，Rambus記憶體產品每月最高產能僅十萬片，預估至八十九年下半年，出貨總量亦僅為六十萬片，且矽連公司所生產之Rambus記憶體產品，直至八十九年五月間，始獲華碩等公司認證通過，尚無法順利接單，該公司營運及資金調度，已出現窘狀。詎被告二人明知上情，為籌措支應矽連公司運轉資金，竟基於共同之犯意，於八十九年四月八日以不實之預測資料，在矽連公司八十九年度第一次董監事會議，向與會董監事誇稱：八十九年度預計可生產Rambus記憶體一百零六萬片，年營業額可達一百零二億二千一百萬元，稅前淨利十六億三千八百萬元，每股可獲配利十元以上。九十年度營業額可達四百二十七億二千二百萬元，營業利益八十二億二千三百萬元，每股股利預計可配二十元以上云云，另以需要購買土地廠房、第三季購買二條ＳＭＴ生產線、第四季購買一條ＳＭＴ生產線及乙台ＲＤＸ２２００測試機器配合量產為由，要求辦理現金增資六億元，發行新股六千萬股，每股以四十元溢價發行，同時補申辦股票公開發行，致在席董監事無異議同意辦理現金增資。乙○○於董事會同意增資後，隨即指示不知情之財務長宋張雲雲以前開不實之預測資料為據，製作虛偽不實之公開說明書，主要內容記載：㈠、預計八十九年度營業額為一百零二億二千一百萬元，稅前淨利十六億三千八百萬元。Rambus記憶體擴充模組之生產及銷售量預計一百零六萬片。㈡、預計九十年度營業額為四百二十七億二千二百萬元，Rambus記憶體擴充模組之生產及銷售量六百零五萬七千片，營業毛利九十二億零一百萬元，營業利益八十二億二千三百萬元，毛利率百分之二十二云云，並於八十九年四月間，連同「發行新股暨補辦公開發行申報書」等資料，持向財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會），申報矽連公司發行新股及補辦公開發行，經證期會函准自八十九年五月五日申報生效。乙○○即於八十九年五月三十一日，刊印前開不實公開說明書併交付予認股人，對外公開募集資金，迄同年六月二十四日完成募集，計向李庭蘭、張宇順、李岳蒼、李美華、李慧玲、蘇國治、歐樹明、詹阿訓、王呂素貞、趙美深、楊兆麟、張恆勤、魏明春、周永裕、周永銘、麥敏媛、魏穀年、林健、周淑芬、嚴長壽、李韻珊、倪伯亮及亞都麗緻大飯店股份有限公司等人，募得二十四億元資金，而被告二人及宏民公司，則均未認購新股。嗣於八十九年十月十二日，乙○○於矽連公司董監事會議，宣布當期營運虧損高達三億五千四百九十二萬四千六百六十八元，經與會董事李庭蘭提案委請會計師查核，發現矽連公司截至八十九年九月三十日止，營業收入僅三百十六萬三千三百四十八元，始悉前開公開說明書之預測產量、年營業額、盈餘預估值等，均屬虛偽不實。因認被告二人違反證券交易法第三十二條第一項之規定，涉犯八十九年七月十九日修正前之同法第一百七十四條第一項第三款罪嫌。訊據乙○○否認有公訴人所指之犯行，辯稱：矽連公司於八十九年五月間辦理現金增資時，依當時證券交易法第二條、第三十一條、第三十二條及第七條之規定，如非對「非特定人」公開招募股份，即不屬於該法第七條所稱之募集，而如非屬有價證券之募集，即無證券交易法之適用。矽連公司於八十九年間辦理現金增資之所以編製公開說明書，主要係為當時公司法第一百五十六條規定補辦公開發行之用，故在該公開說明書封面即載明編製目的為：「增資發行新股暨補辦公開發行」，且發行新股之對象係員工及原股東，員工及原股東放棄認股部分，則擬請董事長洽特定人認足，矽連公司係向「特定人」招募股份，而非對「不特定人」招募，自非證券交易法第七條所稱之募集，即無違反該法第三十二條而犯同法第一百七十四條第一項第三款之罪。再當時國際知名公司Intel 擬在未來個人電腦架構中採用Rambus記憶體，故當時全世界均看好Rambus記憶體之遠景，亦認為Rambus記憶體勢必成為市場主流。矽連公司在全世界一片看好Rambus記憶體遠景下，於八十八年十月二十日設立，並致力從事建廠作業，陸續購買組裝生產Rambus記憶體之相關機器設備，以投入Rambus記憶體生產，而為能掌握市場先機而擴充產能，以因應市場對Rambus記憶體之需求，乃辦理現金增資及補辦公開發行，並無虛偽不實或詐騙情事。詎Intel 公司於八十九年七月政策轉變，表示不再堅持只支援Rambus記憶體之單一規格之晶片組，致另種DDR記憶體一躍成為市場主流，Ram
bus 記憶體市場遭受重大打擊，矽連公司實際營收不如預期營收目標，已非八十九年五月以前辦理現金增資並編製公開說明書時所得以預見，自不得謂公開說明書內容虛偽不實或有隱匿情事等語。甲○○於原審審理中未到庭，惟其具狀否認有檢察官所指之犯行，並辯稱：伊未參與矽連公司之經營，亦未管理該公司或參與集資之活動，該公司之經營及管理係由乙○○負責，且前開募股公開說明書內容並無虛偽不實或有隱瞞情事，伊亦未參與檢察官所指之相關過程等情。經查矽連公司前揭公開說明書係於八十九年五月三十一日所製作，是該公開說明書內容有無違反證券交易法規定，應適用當時有效即修正前之證券交易法，而依九十一年六月十二日修正前之證券交易法（以下稱修正前證交法）第七條規定：「本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募股份或公司債之行為。」，所謂「非特定人」係指公司股東、員工、及特定人以外之人。故修正前證交法第三十一條第一項、第三十二條規定：「募集有價證券，應先向認股人或應募人交付公開說明書」、「前條之公開說明書，其應記載之主要內容有虛偽或隱匿之情事者，左列各款之人，對於善意之相對人，因而所受之損害，應就其所應負責部分與公司負連帶賠償責任」，其中關於「募集」之定義，應係指修正前證交法第七條所規定之情形。而矽連公司於八十九年五月間辦理現金增資，該次發行新股之發行條件於公開說明書封面之㈡、增資發行新股：５、發行條件係記載：「⑵、現金增資發行新股，每股暫訂價格新台幣四十元，依公司法第二六七條規定保留九百萬股（15%） 由員工認購外，其餘五千一百萬股由原股東按認股基準日股東名簿所載持有股份比例認購。員工及原股東放棄認股部分，擬請董事長洽特定人認足之」等情，核與證人即原矽連公司之財務長宋張雲雲所證述之內容相符，堪認矽連公司係向「特定人」招募股份，並非屬修正前證交法第七條所稱之募集，自非修正前證交法第二十條、第三十二條所規範之內容。又矽連公司八十九年五月申報現金增資暨補辦公開發行案件，其關於現金增資部分，依行為時之「發行人募集與發行有價證券處理準則」相關規定，矽連公司係未上市、上櫃之公司，其免提撥一定比率對外公開發行，亦免檢附公開說明書。另關於補辦公開發行部分，依當時「發行人募集與發行有價證券處理準則」及證券交易法第三十條雖規定須檢附公開說明書，惟與證券交易法第三十一條交付公開說明書義務之規定並不相同，有證期會九十三年五月四日台財證一字第０九三０一一０一０四號函附卷可憑，堪認矽連公司增資發行新股，並非修正前證交法第三十二條所規範之對象，自無同法第一百七十四條第一項第三款之適用。至乙○○於台北市調查處詢問時雖供稱：「……後來，因該增資股全數被『投資大眾』認購完畢，所以，我未認購該增資股」，及宋張雲雲於台北市調查處雖亦供稱：「……後來因該增資股全數被『投資大眾』認購完畢，所以乙○○未認購該增資股」等情。惟乙○○嗣於法院審理中辯稱：該次現金增資股係採比較寬鬆的認定，給原始股東的親朋好友認股，股票是發給原始股東提供的人名，當初只有仁寶公司沒有認股，股東會曾決議未認滿部分，董事長可以指定給特定人認股等情，核與前述公開說明書封面之發行條件之㈡、增資發行新股：５、發行條件所記載之情形大致相符，並有矽連公司八十九年度第一次董事暨監察人聯席會議之相類決議可佐，堪認乙○○、宋張雲雲於台北市調查處所稱「投資大眾」一語，實為泛指參與認股之股東，或指定認股之特定人而言，與「募集」所指之「非特定人」顯屬有間，乙○○、宋張雲雲在台北市調查處之前開供述，不得據為不利於被告二人認定之依據。矽連公司係於八十八年十月二十日設立，有經濟部公司執照及公司設立登記表附卷可稽，而該公司發起設立時所募集六億元資金之運用情形，依宋張雲雲、胡迪群所證述之內容，及矽連公司財產目錄、財務報表、會計師查核報告等資料，堪認矽連公司於設立後至八十九年六月間，即開始設廠並準備製造生產Rambus記憶體，檢察官指矽連公司於八十八年十二月底已呈虧損，預估至八十九年四月及五月之現金餘額，分別僅剩二千八百九十萬三千八百零四元、一百六十五萬九百三十九元云云，係屬誤認。按Rambus記憶體是由Rambus公司所開發的一種高速串列式專屬記憶體介面／控制技術，於西元一九九六年被Intel 公司看重其高時脈與延展性，而決定於未來PC架構中採用Rambus記憶體，雙方共同合作開發下一代電腦平台所需要的記憶體與晶片組技術，且此後不斷重申支援Rambus公司之態度，並積極推動以Rambus為新一代記憶體的規格，Intel 公司甚至於八十九年五月十七日，與記憶體製造商之會議中，提議將回收之數十萬片８２０晶片組主機板，其內之標準記憶體改為Rambus記憶體。而當時其他記憶體廠商與威盛為對抗Rambus公司獨大之狀況，亦共同推DDR 記憶體作為產業標準，有當時相關之新聞報導可稽。由於Intel 公司力挺Rambus記憶體架構，故當時全世界均看好Rambus記憶體之遠景，亦認為Rambus記憶體勢必成為市場主流。美國科技業界著名之專業顧問公司Cahners In-Stat Group，於西元一九九九年七月所為之「Ram
bus DRAM In Personal Computers」報告中，即基於Intel 在其許多未來晶片組僅支援Rambus記憶體之堅定計畫下，預測在西元二００二年之前，Rambus記憶體架構在PC市場之佔有率將會達到68%，而且基於Rambus記憶體在寬頻應用上的產品優勢，CahnersIn-Stat Group 認為市場將會被Rambus記憶體所掌控，此外另參照宋張雲雲、胡迪群、李宗泰、徐航健、陳瑞聰等人之證詞，堪認Rambus記憶體在八十九年七月之前，係屬深具遠景之電子產品。矽連公司於設立後即與美國ＨＣＤ公司，於八十八年十二月十七日簽訂技術合作生產契約，契約存續期間內（契約有效期間為五年，至九十三年十二月十六日止），由美國ＨＣＤ公司授權矽連公司享有使用技術資訊與專門技術，用以製造、裝配及使用銷售授權產品之專屬權利，並派遣技術人員提供協助、訓練、分析、建議等情，有技術合作生產契約影本扣案可證。又矽連公司分別於八十八年十二月十五日、八十九年二月二日，向美國Univer
sal Instruments 公司採購機器設備，有訂單、發票、機器設備進口報單影本可證。另矽連公司之Rambus記憶體擴充模組產品，業於八十九年四月通過工研院電子所的電信測試認證，有工研院工業服務執行報告書影本在卷可憑。矽連公司既與美國ＨＣＤ公司簽訂技術合作生產契約，由該公司授權矽連公司享有使用技術資訊與專門技術，用以製造、裝配及使用銷售授權產品之專屬權利，且美國ＨＣＤ公司於八十八年十二月十四日，就「內建高速匯流排高容量記憶體擴充模組」專利內容，向美國商標專利局完成申請程序，並於九十年一月九日經核准取得專利號碼為6,172,895之專利，於八十八年十二月九日就「高頻電子連接器之 wiresegment 基礎介面（基礎連接器架構）」完成專利申請程序，復於九十年七月二十四日經核准取得專利號碼為0000000 之專利等情，有美國專利商標局網站資料庫相關專利資料可證，堪認矽連公司在取得美國ＨＣＤ公司之技術成果下，生產之高頻產品具有競爭優勢，且自設立後即致力於Rambus記憶體擴充模組之生產準備。矽連公司於八十九年四月十三日，向林堉璘購買坐落台北市○○區○○段○○段○○○○號土地，矽連公司分三期給付買賣價金四億三千七百萬六千六百五十元，有不動產買賣契約書、收據影本附卷可證。其中第一期款係先以公司舊有辦公室及機器向大眾銀行建國分行貸款，後兩期則於買受之土地過戶後向華南銀行西湖分行貸款後給付。該貸款於矽連公司增資後即將增資取得之資金，於八十九年七月二十四日全數清償等情，業據宋張雲雲證述屬實，堪認矽連公司增資之資金確有用於購買土地及興建廠房無訛。依宋張雲雲證述各情，參照矽連公司購置機器設備、測試認證、購買土地及興建廠房之生產置建進度等情以觀，足見矽連公司於八十九年第一、二季，確係在調整產能準備量產，而預備在第三季量產。證人李宗泰雖於調查中供稱：矽連公司之生產線以每月滿載生產，其Rambus產品每月最高產能僅十萬片，預估八十九年下半年，出貨總量亦僅六十萬片云云。惟李宗泰於第一審審理中已證稱：上開數量係調查員所算，伊不知是否有算錯等情，且依李宗泰於調查中所供述之數據計算，上開計算結果確屬有誤。況綜觀李宗泰、胡迪群相關證述之內容，堪認測試機使用率之高低，並非係指測試機台本身故障率，矽連公司所裝置之測試機並無因故障，而無法達到如公開說明書關於八十九年度產銷計畫內所載，即全年生產量及銷售量一百零六萬片Rambus記憶體模組測試需求之狀態。檢察官指測試機故障率偏高，每月Rambus之最高產能僅十萬片乙節，純屬誤會，委無可採。依宋張雲雲所證述之內容以觀，堪認矽連公司第一年第一條生產線，其年產量（扣除第一、二季不可能生產部分）約達三十萬至四十萬片，另參諸胡迪群相關證述各情，及矽連公司現金增資之目的即在增購三條ＳＭＴ生產線及一台測試機，而以上開各情及建置時程推估，第二條ＳＭＴ生產線約可生產近二季，即約達三十至四十萬片，第三條、第四條生產線如於八十九年下半年開始購入建置，依建置時間所需三至四個月推算，於第三季、第四季完成裝置量產非無可能，則此第三條、第四條生產線應分別可量產一季至半季，即可分別量產達二十萬片、十萬片之量，堪認矽連公司上開公開說明書所載欲達產銷一百零六萬片之Rambus記憶體擴充模組，衡情並非不可能達成。尚不得因矽連公司於下半年見Intel 公司不再只支援Rambus記憶體之單一規格之晶片組，而未再建置其他生產線，即遽認前開說明書有關矽連公司於八十九年度，預定Rambus記憶體擴充模組之全年度生產量一百零六萬片，係屬虛偽不實之編制。八十九年七月間Intel 公司聯合其他記憶體廠商，要求美國貿委會調查Rambus反托拉斯案，隨後Intel 公司表示不再堅持只支援Rambus記憶體之單一規格之晶片組，並針對Pentium4將推出支援PC133 DRAM的晶片組，以免下一代CPU 因為僅能搭配Rambus記憶體而喪失市場，且因價格上不能與DDR競爭，使DDR記憶體一躍成為市場主流，故Rambus記憶體市場遭受重大打擊等情，有DIGITIME電子時報新聞報導影本可憑，並據宋張雲雲、胡迪群、李宗泰、徐航健、陳瑞聰等人證述屬實，堪認當時由於Inte
l 公司力挺Rambus架構，八十九年上半年全世界均看好，參照宋張雲雲證稱：製作前開公開說明書之財務預測之時點係於八十九年三月間等情，及宋張雲雲於矽連公司於成立及現金增資時均有認股等情，堪認宋張雲雲證述各情係屬事實，矽連公司在編製公開說明書後，雖營收未達預期營收目標，然上情乃市場突發性變動所致，並非矽連公司於八十九年五月編製公開說明書時所得以預見，尚不得遽認上開公開說明書編製不實。矽連公司前經第一聯合會計師事務所就財務報表為查核後，雖發現屆至八十九年九月三十日止，約有三億四千一百九十八萬五千元之虧損，惟細究其原因有三，即：⑴、收入未如預期，⑵營業費用過高，⑶存貨跌價損失過高，此有第一聯合會計師事務所一聯（九七）審字第００二六號函一份在卷可參。其中營業費用部分最主要係支付國外技術服務費達二億三千六百五十萬三千元，而存貨總額亦高達一億三千七百二十二萬五千元，造成存貨跌價損失達四千八百八十六萬九千元。又依宋張雲雲證稱：關於技術服務費部分，在會計上可以做攤提，係為公司財務穩健，始把它列為費用，不認為這是虧損等情，及參照矽連公司存貨總額高達一億三千七百二十二萬五千元觀之，堪認矽連公司當時確看好Rambus前景，始有將大量資本投入生產備料之情形。則矽連公司八十九年九月三十日止之財務報表，雖記載高達三億四千餘萬元之鉅額虧損，惟此係會計作業攤提及生產預備費用之問題，無從認定被告二人明知矽連公司有重大虧損，而仍故為編製虛偽不實之公開說明書。檢察官所舉之證據並不能證明被告二人有檢察官所指之犯行，此外亦無其他證據足資證明被告二人確應負上開罪責等情，予以綜合判斷。因而維持第一審諭知被告二人無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已說明其論斷所憑之依據及理由。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敍其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原審綜合斟酌前述各項事證，論斷說明本件不能證明被告二人有檢察官所指之犯行等情，乃屬其採證職權之合法行使，且無上訴意旨所稱理由矛盾及理由不備等情事，不容任意指為違法。檢察官於原審審理中已到庭執行職務，而第一審傳喚本件相關告訴人等到庭，相關告訴人等均未到庭，而委由告訴代理人賴中強律師到庭陳述意見（第一審卷第一宗第五十七至六十五頁），原審因認並無必要而未再傳喚相關告訴人到庭，所踐行之訴訟程序，尚難指為違法。原判決已說明其論斷矽連公司公開說明書，其內關於預定八十九年度Rambus記憶體擴充模組之全年度生產量一百零六萬片，不能認係虛偽不實之編製，其所依憑之證據及理由；原判決於理由欄五、㈣論斷說明：矽連公司購買土地之貸款，於矽連公司取得增資款項後已全部清償，被告等確有將矽連公司增資之資金，用於購買土地及興建廠房等情，並無前後矛盾不符之處。檢察官上訴意旨或以不盡明確之相關資料或理由，任意指摘原判決所為之論斷說明不當；或逕以矽連公司於八十九年六月前之開辦費用等，未於該公司之公開說明書上加以揭露，似亦屬不利於被告等之證據，片面為不利於被告等之推論云云，俱無足取。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不能遽為不利於被告之認定。原判決已說明乙○○、宋張雲雲於台北市調查處供述各情，並不能為不利於被告二人認定之理由。檢察官上訴意旨並未陳明曾聲請原審再傳喚李宗泰、胡迪群二人到庭，亦未陳明其曾聲請原審再為如何之調查。且原審縱依職權再傳喚李宗泰、胡迪群二人到庭調查，亦非即能為不利於被告二人之認定。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問檢察官尚有何證據請求調查，檢察官陳稱：沒有（原審卷第二宗第三十七頁），亦未聲請原審再為如何之調查，不能任意指摘原審有應於審判期日調查之證據而未調查之違法。檢察官上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，及原審已調查說明之事項，漫加指摘有查證未盡及採證違法之情事云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 四 月 八 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 林 秀 夫法官 宋 祺本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 四 月 十四 日
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