最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二０九七號上 訴 人 甲○○選任辯護人 張績寶律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年三月十一日第二審判決（九十七年度上訴字第三０八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十六年度偵字第二五三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以未經許可，持有可發射鋼珠具有殺傷力之瓦斯長槍罪，累犯，依刑法第五十九條規定酌減其刑後，量處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新台幣肆萬元，罰金部分同時諭知易服勞役之折算標準，並為相關從刑之宣告（傷害部分業據被害人即上訴人前夫謝國川於第一審法院九十四年度訴字第六八七號家庭暴力之殺人未遂案件中撤回告訴，經判決公訴不受理確定）。已詳敘所憑證據及認定之理由；並就刑法於民國九十五年七月一日修正施行後之新舊法規定，比較何者有利於上訴人，選擇應適用之法律。對於上訴人所為之辯解，如何不可採，亦在理由內逐一指駁，俱有卷存證據資料可資覆按。而採證認事，係事實審法院之職權，依自由心證之原則，對證據之憑信力如何，事實審法院本有斟酌取捨之權。苟其取捨，不違反經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人之供述、被害人之指述、證人游琇雯於警詢、偵查中及另案傷害案件第一審審理時之證述、財團法人埔里基督教醫院出具之診斷證明書、謝國川頭部受傷照片、頭部Ｘ光片、扣案瓦斯空氣長槍一支、瓦斯鋼瓶一個、鋼珠三顆等證據，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人於九十四年二月間某日，以新台幣（下同）二萬八千元之代價，向南投縣○里鎮○○路○○○號瑞峰模型店購買具殺傷力可連續發射鋼珠之瓦斯長槍一支（槍枝管制編號0000000000），將之置放在其所有自小貨車而持有防身，嗣於同年五月二十八日下午二時許，在南投縣○里鎮○○○○路○○○號處，與被害人因故發生爭執時，從其自小貨車取出上開瓦斯長槍射擊被害人，致被害人頭部外傷合併顳葉顱內血腫傷害之事實。再依憑卷內所附被害人頭部受傷照片及頭部Ｘ光片所示，上訴人以其所持有之瓦斯長槍，對被害人頭部射擊，鋼珠穿透被害人左側頭部皮肉層，卡在顱骨處，經醫院開出患者病危通知書等情，說明瓦斯長槍所發射之鋼珠，足以穿透人之皮肉層，實際上對被害人造成傷害，而依內政部警政署刑事警察局鑑定函所舉日本科學警察研究所研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分則足以穿入人體皮肉層，本件鑑定結果，認該槍枝測得之最低發射速度為每秒六十一公尺，最高為每秒一百零八公尺（換算其單位面積動能最低為每平方公分七點六焦耳，最高為每平方公分二十三點八焦耳），乃據以認定上訴人所持有之瓦斯長槍具有殺傷力。所為論述及說明，核與經驗法則、論理法則無違。上訴意旨就原判決已說明或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘採證違背證據法則、理由不備，及就該瓦斯空氣長槍是否具有殺傷力之單純事實重為爭執，難謂為適法之第三審上訴理由。另修正前刑法第四十七條關於累犯之規定，以執行有期徒刑完畢，或執行無期、有期徒刑之一部而免除後，五年內再犯有期徒刑以上之罪者，即為成立。原判決認上訴人前因販賣麻醉藥品等罪，經判處有期徒刑五月、五年四月，應執行有期徒刑五年六月確定，執行後於八十五年十二月十八日假釋出監，並於八十九年五月十日因假釋期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢。又依上訴人之自白認本件係於九十四年二月間某日購買扣案瓦斯長槍，認其於五年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定，加重其刑；經核於法並無不合。上訴人於原審就購買扣案瓦斯長槍之時間並未爭執，上訴後始主張未知悉購買槍枝之明確日期，又未舉出足以變更累犯認定之積極證據，指摘原判決有調查未盡、不適用法則及理由不備之違誤，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。再本件依刑事案件報告書所載，上訴人係於案發後經警循線通知到案，而上訴人於第一審及原審審理中並未主張自首，而於法律審之本院始為此主張，亦非依據卷內資料執為指摘，不得據為第三審上訴之合法理由。至未經許可，持有槍、彈，若以之犯他罪，兩罪間之關係，得否適用修正前刑法第五十五條牽連犯規定從一重處斷，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處，必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。上訴人購買具殺傷力可連續發射鋼珠之瓦斯長槍一支，置放在其所有自小貨車，僅用以防身，非因意圖射殺被害人而持有，後持以射殺被害人，所犯普通傷害及未經許可，持有可發射鋼珠具有殺傷力之瓦斯長槍罪間即無牽連關係可言。檢察官雖於九十四年十月二十七日以上訴人涉犯殺人未遂罪嫌提起公訴，另就所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌部分，不另為不起訴處分；該案經第一審法院審理結果，認上訴人所為，係犯刑法第二百七十七條第一項普通傷害罪，乃變更檢察官起訴法條，並以被害人撤回告訴，而諭知不受理之判決確定，且敘明上訴人持有瓦斯槍射傷被害人，是否涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，應由檢察官另為適法妥當之處理等語，有台灣南投地方法院檢察署九十四年度偵字第一九三一號起訴書（下稱前案起訴書）、第一審法院九十四年度訴字第六八七號判決書（下稱前案第一審判決）附卷可憑。該前案起訴書以報告意旨認上訴人另涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪嫌，但經偵查結果，認該瓦斯長槍不具殺傷力，以此部分罪嫌不足，因與起訴部分有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，乃不另為不起訴處分。但此項不另為不起訴處分，本不具實質之確定力，亦不影響法院在檢察官起訴事實之範圍內，認定事實，適用法律職權之行使。且前案起訴書雖已記載上訴人未經許可，持有可發射鋼珠瓦斯長槍之事實，然檢察官既就所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌部分，不另為不起訴處分，顯無起訴之意思，前案第一審法院對於未經起訴之違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌部分，縱認該瓦斯長槍具有殺傷力，而未一併審判，另檢察官於第一審法院就普通傷害部分諭知不受理之判決確定後，就所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌部分提起公訴，經第一審及原審予以論罪科刑，均無違法可指。上訴意旨任意指摘原判決違法，洵屬誤會。其餘上訴意旨所指各項，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 四 月 八 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 四 月 十二 日
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