最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二０一三號上 訴 人 甲○○
乙○○上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年一月十三日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第四０六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十五年度偵字第一一七六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、甲○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就甲○○之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○常業詐欺之犯行明確，因而撤銷第一審所為關於甲○○部分科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於甲○○之規定，改判仍論處甲○○共同以犯詐欺罪為常業罪刑，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就甲○○否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述。原判決就甲○○辯稱本案犯行與其另行所犯，業經原審法院以九十六年度上訴字第二四０四號判決確定之偽造文書案件，應屬同一案件云云，係以本件犯罪時間係自民國九十三年四月間起至九十四年四月間止，與上開判決確定之犯罪時間為九十一年三月至九十三年二間止，已不相同，且本件甲○○係未經懷恩堂股份有限公司（下稱懷恩堂公司）授權，而利用其所屬滬康奈米生化科技股份有限公司（下稱滬康生化公司）、滬康將軍慈湖股份有限公司（下稱滬康將軍公司）之名義，擅自銷售懷恩堂公司納骨塔塔位及不實之生前契約、理財金案，藉以詐欺取財，核與上開另案係偽造保險契約後持以向他人詐取保險費之犯罪手法，亦不相同為由，認二者非基於概括犯意所為，業於理由內說明甚詳。上訴意旨雖以甲○○實於九十二年十二月間，即販售納骨塔塔位予馮家麟等人，而開始本案之販售行為，與上開判決確定之犯罪時間部分重疊，而上開二案分別利用不實之保險契約及權狀詐財，詐欺手法亦屬相同、相若，且甲○○以偽造之保險契約詐取保險金之初，即預見將面臨被保險人未能取得保險給付而必須還款之境況，故自始即計畫以銷售納骨塔塔位之收入支應，是本案與該判決確定案件係出於一概括犯意，應為該確定判決既判力所及，原判決未敘明理由即捨棄馮家麟證言與甲○○提出之相關證明資料不採，仍對本案另為罪刑之諭知，有理由不備之違法云云。然刑事訴訟之上訴制度，旨在使受不利益判決之當事人，得為自己之利益，請求上級法院救濟，自不得執不利於己之主張為提起上訴之理由，原判決認定甲○○所犯常業詐欺罪如其附表所示，係自九十三年四月間起，上訴意旨則主張甲○○除該附表外，早於九十二年十二月間，即有販賣納骨塔塔位予馮家麟等人之常業詐欺犯行，顯係以不利於己之主張為上訴理由，已有未合；況原判決除以犯罪時間不同外，併以二案詐欺取財犯罪之方式亦有如上述之不同，執為認定二者非屬同一案件之理由，是縱二案犯罪時間有部分重疊，仍難因此即認係同一案件；另上訴意旨所謂上開二案犯罪手法相同、相若云者，亦顯係徒憑己意任意主張，要無足取；再甲○○所犯上開偽造保險契約並持以詐欺保險金之另案，既經判決確定，足徵甲○○於該案所為係圖自己不法之所有，意在得財，衡情自不可能於犯罪之初，即為因應被害人因受騙致日後無法領得保險給付一事，而預先規劃財源，則甲○○縱於該另案後，再犯本件詐欺取財罪，並將犯罪所得贓款部分用以賠償該已判決確定前案之被害人，亦難因此遽認甲○○所主張其於犯該前案之初，即有為本件詐欺取財之概括犯意一節屬實。上訴意旨執以指摘原判決不當，顯非適法之第三審上訴理由。又原判決併引證人即懷恩堂公司總經理張泰雄、董事丁桃所證該公司曾授權張新弼對外販賣納骨塔塔位，均採現金買賣之方式，並由懷恩堂公司自行出具使用權狀予客戶，但未同意甲○○以滬康生化公司出具之使用權狀販賣納骨塔塔位，尤不可能同意販售塔位後，不立即繳交價款予懷恩堂公司，而俟將來購買塔位之客戶死亡，始將價款交予懷恩堂公司以換取該公司出具之正式使用權狀。九十三年底，因多位榮民持滬康生化公司出具之懷恩堂公司納骨塔塔位使用權狀至懷恩堂公司確認真偽，該使用權狀上懷恩紀念館名稱、地址、坐落地號、建築與使用執照號碼，均懷恩堂公司所有，因而發現甲○○私自對外販售該公司納骨塔塔位，事發後甲○○表示其已販賣八十二個納骨塔塔位，並將價款及永久清潔費共新台幣二百五十二萬九千五百元給付懷恩堂公司，尚欠部分清潔費迄未清償，故僅核發合法權狀予四十九人等語，與原判決附表所示被害人之指訴，卷附彼等持有之滬康生化公司所出具永久使用權狀影本、百年終生契約、理財金專案及收據等多項資料，佐以甲○○對未經懷恩堂公司授權，即以印製上開永久使用權狀，販售懷恩堂公司之納骨塔塔位與不實之生前契約、理財金專案予該附表所示之被害人，收取該附表所示金額，嗣經懷恩堂公司察覺，始將款項繳交該公司等情，亦自承不諱，甚而坦認各該販賣行為，確有詐欺之情，而於歷審法院審理中多次為認罪之表示，因認甲○○確有其事實欄所示之常業詐欺犯行，業於理由內逐一闡述。核與客觀上之經驗法則、論理法則尚無違背。上訴意旨以原判決固引用張泰雄所述張新弼於九十三年一月二十四日前經手販售之納骨塔塔位價款悉已結清之證言，及張新弼所為其自九十三年二月間起即未再擔任滬康生化公司負責人之供詞，認定懷恩堂公司自九十三年二月間起即中止對張新弼販售塔位之授權，其後甲○○販賣納骨塔塔位俱屬未經授權之個人行為，並進一步為不利於甲○○之推論；但原判決併引為判決基礎之丁桃證言則稱張新弼販售懷恩堂公司納骨塔塔位至九十一年間止，九十三年二月該公司取得納骨塔塔位之使用執照，張新弼表示願繼續販賣，其公司亦表示歡迎等語，足徵懷恩堂公司於九十三年二月後仍繼續授權張新弼販賣納骨塔塔位；而張新弼亦證稱九十三年二月後，曾介紹甲○○販賣納骨塔塔位並已知會丁桃，販賣所得價款悉由甲○○直接給付懷恩堂公司等語；是原判決上開授權已中止之推論，有證據上理由矛盾之違誤，況甲○○銷售納骨塔塔位後，既將價款繳交懷恩堂公司，僅因該公司另加計清潔費，致所取得之塔位不足敷甲○○已販售之塔位數，應僅屬民事糾葛，並非詐欺，另案民事相關判決亦認甲○○所為不成立侵權行為，原判決遽為科刑之判決，顯有不當云云。但本件甲○○販賣納骨塔塔位，關於價款繳交之方式、所發給之權狀，與懷恩堂公司授權張新弼販賣一向所採用之方式既有上開不同，且衡情出售塔位之懷恩堂公司豈有任由依該公司授權代售塔位之人，於出售該公司塔位後，仍得繼續自行保有銷售塔位之價金，迄買受人死亡，臨履行契約交付塔位之際，始將價金繳回該公司之理，是原判決採信張泰雄、丁桃證言，認本件販售納骨塔塔位非出於懷恩堂公司之授權，而係甲○○個人擅自所為，要無不合。至懷恩堂公司對張新弼銷售納骨塔塔位之授權，究於何時終止，張新弼就甲○○個人擅自銷售之行為是否知情，有無參與，於上開常業詐欺取財犯罪之認定不生影響，從而原判決因指駁說明甲○○辯謂本件係與張新弼共同為之一節不足採信之理由中，關於張新弼與懷恩堂公司間銷售納骨塔塔位之授權中止時點之論述是否妥適，於本件甲○○常業詐欺犯行之成立無涉。又甲○○假託販售納骨塔塔位之名詐得款項後，因東窗事發，始交付收取之價款予懷恩堂公司，由懷恩堂公司於其付款之數額內，換發正式之納骨塔塔位使用權狀，則屬詐欺取財犯罪後之彌縫行為，亦無解於甲○○已成立之常業詐欺取財罪責。上訴意旨執以指摘原判決，亦與法律規定得上訴第三審之事由不相適合。而甲○○屢次所為懷恩堂公司未授權其販賣納骨塔塔位之自白，核與證人張泰雄、丁桃之證言相符，嗣改稱懷恩堂公司曾口頭授權其販賣納骨塔塔位，因與其先前自白及上開證人證言悉不相符，原判決乃採信其自白而捨棄其更易之詞，是原審對甲○○聲請傳訊證人即新竹市政府承辦人員黃科長及鍾依芬，欲證明其確經張泰雄、丁桃口頭授權得以販售懷恩堂公司之納骨塔塔位一節，未贅行無益之調查，亦難謂有證據調查職責未盡之違法。又就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，是未經起訴而與已起訴部分有一罪關係部分，法院本得併予審理，不待檢察官移送併辦。原判決附表編號四十九至八十五所示部分犯行，雖未據起訴，然與該附表其餘業據起訴部分，俱屬甲○○本件常業詐欺犯行之一部，況其中丙○○部分並經檢察官以九十五年度偵字第二九００號移送併辦，原審自得併予審認，此原判決已於理由內敍明，其雖誤載移送併辦案號為九十五年度偵字第二九號，然於判決本旨仍不生影響。上訴意旨猶以遍查全卷並無該移送併辦案號，足徵該未經起訴部分實未經檢察官移送併辦，並據以指摘原判決併予審判係屬不當云云。客觀上亦不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。再者，九十五年七月一日修正施行前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第十六款定有明文。甲○○本件常業詐欺之犯罪時間雖在九十六年四月二十四日以前，然既經原判決宣告處以有期徒刑四年，依上開規定，應不予減刑。上訴意旨指摘原判決未依法減刑，有不適用法則之違法云云，顯屬誤會。又第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴意旨以甲○○於本件犯罪後，在有偵查犯罪職權之公務員或機關發現其犯罪前，即主動向檢、警人員表明本案犯罪事實，接受調查、裁判，並提出其涉犯之另案警詢及偵查筆錄為據，指摘原判決未依自首規定減輕其刑，同有不適用法則之可議云云。然甲○○於第一審及原審始終未曾主張其於另案之警詢及偵訊時已自首本件犯罪，其嗣始執為提起本件第三審上訴之理由，已非適法。況觀諸甲○○提出之各該筆錄，亦無其於詢問或訊問時，供出本案犯罪之情形。原判決未依自首予以減刑，本無不合。至其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，亦難謂為適法之第三審上訴理由。依上揭說明，甲○○之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
二、乙○○部分：查上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。上訴人乙○○因常業詐欺案件，經原審判決論處其共同以犯詐欺罪為常業罪刑後，於九十八年一月二十日合法送達，有送達證書附卷可按，其上訴期間經扣除在途期間三日，截至同年二月二日業已屆滿，其期間之末日又非星期日、紀念日或其他休息日，乃竟延至同年二月九日始行提起上訴，顯已逾期。乙○○上訴意旨主張其係於九十八年一月二十一日收受送達，先加計在途期間三日，應視為於同年月二十四日送達，又適逢週六，應視為同年二月二日始送達，是其上訴並未逾期云云，容有誤會。本件乙○○部分之上訴顯已逾期而不合法，亦應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 四 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 劉 介 民法官 蔡 彩 貞法官 陳 世 雄法官 李 錦 樑本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 四 月 十六 日
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