最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二０二一號上 訴 人 甲○○
乙○○選任辯護人 蘇章巍律師
謝宜玲律師上 訴 人 丙○○選任辯護人 陳石山律師
游涵歆律師上 訴 人 丁○○選任辯護人 林清源律師
陳永昌律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十一月二十五日第二審更審判決（九十八年度重上更㈣）字第三二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十二年度偵字第七七五八、七七五九、七七六０、七七六一、七七九
六、七八六０、七九一０、八０七四、八二四九、八二五二、八三０三、八三０四、八七一二、九一七八、九三０三、九五八三、九六０一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、丁○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷部分（即甲○○、丁○○、乙○○部分）：本件原判決認定，上訴人甲○○、丁○○、乙○○有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處甲○○依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑、丁○○共同與依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑、乙○○共同連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、證言得否憑信固屬事實審法院之自由裁量之職權，惟證人之供述，恆受利害關係影響而有不實之陳述，是證人關於涉及自己之利害關係事項之陳述，其證言之憑信性自應特加審酌，始為證據之取捨。倘所為證言，與事理不符或可能另有隱情，如遽予採信，仍不能謂無違背經驗法則及論理法則。本件就台北市○○路○段○○○巷十之十六號房屋斜對面之吳正隆、吳林秀琴夫妻所有之違建廠房，陳美璇辦理申領補償費部分（下稱陳美璇申領補償費部分），原判決既認係由陳美璇從中斡旋、領得補償費、支付賄款及交付餘額予吳正隆、吳林秀琴夫妻。就補償費如何受領、使用及給付吳正隆、吳林秀琴夫妻等事項，陳美璇為金錢之支配人，不得謂無利害關係。卷查陳美璇計領得「違章建物補償費新台幣（下同）二十四萬五千六百四十八元及人口搬遷費二十四萬元」，縱扣除陳美璇所謂「交付甲○○賄款二次，各送四萬元」後，應尚餘「四十萬五千六百四十八元」，始屬正確。但證人吳林秀琴係稱：「陳美璇幫忙其辦理建物拆遷補償費用，並先後二次交付十一萬元及五萬元之補償費」，則吳林秀琴實際上僅獲得十六萬元而已，距餘額尚有二十三萬五千六百四十八元之鉅。是陳美璇所稱：「其因吳正隆、吳林秀琴夫妻長期無償借予系爭無門牌違建物，出於熱心、報恩心理，主動表示可代為辦理補償事宜」等語，似與實情不符，陳美璇之證言，已有可疑。苟陳美璇係利用代辦此項補償事宜以斂財，與甲○○斡旋而中飽私囊，非無可能藉口行賄以搪塞吳正隆、吳林秀琴夫妻之隱情。原審未究明實情，遽予採信陳美璇所述「甲○○在現場勘查時要求賄賂以及在內湖區戶政事務所外收受賄款」等片面之詞，即認甲○○有此部分對於違背職務之行為，收受賄賂罪，揆之前開說明，難認與經驗法則及論理法則無違。又倘若如此，甲○○於停止羈押後去電向陳美璇傾吐受誣陷之抱怨，即難認屬勾串證人或指導證人翻供，附此敘明。㈡、民國八十一年七月十七日修正之貪污治罪條例第六條第四款對主管監督事務直接圖利罪為身分犯，依同條例第三條之規定，無身分者與之共犯，固得成立該罪。惟無身分者構成此罪之共同正犯，仍須與有身分者有犯意聯絡及行為分擔，亦即在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部分，相互利用他人之行為，以實行其得利之目的者，始克相當。是關於犯意聯絡及行為分擔之事實，須敘明證據認定之理由，否則，即有理由不備之違背法令。本件就台北市○○○路○段○○○巷○○弄○○號陳兩泉所有建物，陳清風、呂水樹申領補償費部分（下稱陳清風等申領補償費部分），原判決認定丁○○雖無公務員身分與有公務員身分之乙○○共犯修正前貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪，查其所憑以認定之證據無非為：陳麗桂供承，乙○○至現場調測時，其有告知十一號門牌房屋實際上不包括此部分原無門牌之違章建築物云云；乙○○亦坦承曾至現場勘驗及嗣代為計算分款，核與同案被告陳麗桂供證相符，且有經被告乙○○亦不否認係其筆跡之該計算紙一張扣案之情；本案於陳清風、呂水樹詢其借用門牌一節，其曾詢問里長丁○○，嗣與陳清風等約至里長辦公室協議時，當場並經徵詢里長丁○○，丁○○表示可答應陳清風之請求云云；陳清風、呂水樹所供，乙○○前來測量其屋舍時，有里長丁○○在場，經其長女（即陳麗桂）當場指測其住處並不包含前開三棟違建云云，縱屬實在，似指陳清風、呂水樹或陳麗桂分別與乙○○、丁○○商討辦理申領補助費事宜，並未顯現丁○○與乙○○之間，就圖利陳清風、呂水樹或陳麗桂有犯意聯絡或行為分擔。又原判決既認丁○○為里長，受台北市政府工務局養護工程處（下稱養工處）函請協調有關拆遷之事宜，是丁○○於乙○○測量屋舍時在場或與協調拆遷時，表示可答應陳清風之請求等情，縱屬實在，似尚屬丁○○身為里長份內之事，亦不足憑以認定丁○○有與乙○○共同圖利他人之犯意聯絡及行為分擔。從而，原判決此部分論丁○○非公務員與公務員乙○○為貪污治罪條例第六條第四款圖利罪之共同正犯，有理由不備之違背法令。況陳清風就此部分補償費申請、辦理，似自始至終參與其事，對於丁○○與乙○○有無圖利之犯意聯絡或行為分擔，理當知之最詳。原審既已定九十八年十月六日傳訊陳清風，自屬尚有調查之必要，乃陳清風未到庭，原審未續予傳訊以究明真相，即予審結，難謂無調查證據未盡之違誤。㈢、綜上，原判決關於陳美璇申領補償費部分，論甲○○犯修正前貪污治罪條例受賄罪；關於陳清風等申領補償費部分，論丁○○與乙○○共犯修正前貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪，因有以上可議，甲○○、丁○○上訴意旨指摘原判決不當，即非全無理由，應認上開部分仍有撤銷發回之原因。又原判決既認甲○○以上部分與其他部分所犯公務員登載不實公文書罪，具有刑法修正前連續犯關係，及此部分受賄罪與其他部分所犯圖利罪，並與公務員登載不實公文書罪，具有刑法修正前牽連犯關係，均屬於裁判上一罪，基於審判不可分原則，甲○○其他部分自應併予發回。同理，原判決既認丁○○以上部分與其他部分犯罪亦屬裁判上一罪，本於審判不可分原則，丁○○其他部分亦應併予發回。㈣、又原判決所認定丁○○與乙○○就以上部分，成立圖利罪之共同正犯，既有可議，乙○○上訴意旨指摘原判決不當，即非全無理由，該部分仍有撤銷發回之原因。而原判決既認乙○○該部分與其他部分犯罪，具有刑法修正前連續犯與牽連犯關係，屬於裁判上一罪，其他部分基於審判不可分原則，自應併予發回。
二、駁回部分（即丙○○部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠、九十二年二月六日修正公布，並於同年九月一日施行之刑事訴訟法大幅度採直接言詞審理主義，並制定傳聞原則排除及例外容許之規定。而刑事訴訟法施行法第七條之三所訂「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，其中所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院適用修正前之訴訟程序所進行之程序而言，並不包含警詢及偵查中之調查程序。是警詢及偵查中之審判外陳述，如經當事人異議者，本於「程序從新」原則，應適用修正、施行後刑事訴訟法之傳聞排除及容許規定，決定審判外陳述之證據能力，方告適法。原判決就案卷內之警詢及偵查中陳述，不顧丙○○之異議，概依該施行法第七條之三認具證據能力，有適用法則不當之違背法令。㈡、九十五年七月一日施行之刑法已修正公務員之定義，分為「身分公務員」、「職務公務員」及「受託公務員」三種型態，並非依法令從事公務者即具備公務員身分。關於犯貪污治罪條例之罪，被告究係屬於何種身分，身分公務員、職務公務員或受託公務員之身分，自應於判決說明其認定之理由及所憑之依據，才屬合法。原判決僅認定丙○○為台北市政府工務局養護工程處路權科拆遷股約僱工程員，係依據法令從事公務之人員，惟未說明丙○○究係依何法令從事公共事務、而又具有如何之法定職務權限，其逕認丙○○為刑法第十條第二項之公務員，有理由不備之違背法令。㈢、丙○○自聯合工專畢業後，服役退伍即經甄試進入養工處路權科拆遷股擔任約僱工程員，年僅二十四歲，奉派協助處理基隆河截彎取直整治工程乙案之拆遷補償作業，斯時該拆遷補償作業已進行一年有餘，實際進行現場測量之人為前任承辦人，丙○○接辦時，係依據科長謝家彥、股長張世訓指示辦理，於製作補償費計算表時，僅依前承辦人調測資料及拆遷戶提出之門牌證明書、戶口名簿等資料製表、彙整呈送上級審核，必於拆遷戶有異議時始須至現場查勘。原審不察，遽認丙○○本件犯行，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。㈣、謝政雄（已歿，不受理判決確定）及其女謝佳璇（原名謝秀朱，業經判處有期徒刑一年十月，緩刑四年確定）就台北市○○區○○路二段二００巷十之四號建築物詐領補償費部分，誠如本院前次發回意旨所指，發給補償費計有九部分，其中三部分，本依「違章建築物補償標準」計算補償費；另三部分，不論合法或違章建築，其補償之數額相同；又一部分，本係合法房屋，所詐領者，僅磚造住宅二百四十六平方公尺及磚造倉庫六十八平方公尺（合計三百十四平方公尺），詐領金額僅三百零九萬四千七百八十四元而已。原判決以全部面積一千九百三十八平方公尺計算，認定詐溢領得八百六十九萬四千四百九十六元，有與卷證資料不符之違誤。
惟查：㈠、刑事訴訟法係採廣義立法，所規範之程序不限於法院之審判程序，並兼賅司法警察機關之證據調查與檢察官之偵查程序，是刑事訴訟法施行法第七條之三所謂之「訴訟程序」，自然不侷限於法院之審判程序，司法警察機關之證據調查程序與檢察官之偵查程序，亦有該條之適用。從而，原判決認新法修正、施行前，被告以外之人在司法警察機關證據調查程序與檢察官偵查程序所為之審判外陳述，依刑事訴訟法施行法第七條之三規定具有證據能力，並無違誤。㈡、原判決就基隆河截彎取直整治工程地上物拆遷補償部分，係由養工處依據「台北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償暨違章建築處理辦法」，辦理該區建築物域地上物之拆遷補償作業，依該辦法第三條將得協議補償之有合法建築物及原有之舊違章建築物，就社子島防潮堤加高工程地上物拆遷補償部分，係由養工處辦理拆遷補償作業，其作業之依據仍為前述之處理辦法，惟就該工程用地範圍內，無門牌之豬舍，為利拆遷工程進度，得經專案簽報台北市政府核定，而丙○○為養工處路權科拆遷股約僱工程員，有此項法定職務各情，均依卷證資料認定在案。從而認定丙○○於本件補償費之核發作業，屬刑法第十條第二項之公務員，理由並無不備。㈢、起訴對人之效力，不及於檢察官所指被告以外之人，刑事訴訟法第二百六十六條定有明文。關於丙○○本件犯罪部分，檢察官對於丙○○接辦前之科長或股長並未起訴，因而原審僅就丙○○犯罪部分審判，於法並無違誤。至於丙○○個人之行為既成立犯罪，縱原承辦科長或股長亦有違法，亦無以阻卻丙○○之犯罪責任。㈣、關於台北市○○區○○路二段二００巷十之四號建築物部分，上訴意旨既是認有以違建為合法建物詐領補償費之事實，縱詐領之金額計算上稍有差池，但原審係論處丙○○對於違背職務之行為，收受賄賂（五十萬元），非以補償費之多寡為據，故顯然於判決之法律適用不生影響，核非上訴第三審之適法理由。㈤、綜上，此部分上訴意旨徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，或就於法律適用不生影響事項作爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 四 月 八 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治法官 林 瑞 斌本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 四 月 十二 日
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