最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二一六九號上 訴 人 甲○○選任辯護人 黃小舫律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 孫嘉男律師上 訴 人 丙○○上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十二月二十八日第二審更審判決（九十八年度上更㈢字第一一七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二二三四七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、關於原判決事實一之㈣，被害人為己○○部分，實行迷昏、強盜己○○之過程，僅有（已判刑確定之）林健良、陳德忠及陳行尚等人下手，並未包括甲○○。原判決依據（已判刑確定之）陳文彬之證述，認定甲○○與陳德忠、丙○○、陳行尚及林健良等人，有犯意聯絡或行為分擔，有事實與證據不相適合之違法。㈡、另案即被告為林健良之台灣高等法院高雄分院八十八年度上訴字第八二二號刑事判決，並未認定甲○○有參與本件事實一之㈣所載之強盜犯行。此部分有利於甲○○之證據，原判決未說明不採之理由，有理由不備之違法。㈢、林健良固證述：「己○○一案係我出面以藥迷昏己○○後，再伺機洗劫財物，甲○○事後與我一起去當車，當時大部分變造之證件係向丙○○拿取」。然其又另稱：「這件是我自己與被害人接洽好我自己一個人去典當車子，甲○○並沒有參與，財物也是我交給丙○○」，原判決未說明此部分陳述，不可採之理由，已有違誤。又依林健良之證述，甲○○至多僅參與典當車子而已，尚難認甲○○有共同強盜之犯意聯絡或行為分擔。另當票上鑑定出係林健良之指紋，陳文彬亦稱車輛異動登記文件上之名字，是其所簽（偽造）的。上開有利於甲○○之證據，原審未予究明，即遽行判決，亦有未合。㈣、關於原判決事實一之㈠，將甲○○之照片換貼於詐得之戊○○國民身分證上，再由甲○○持該變造之身分證，以偽造私文書之手段，申請用以詐騙之電話，並指定轉接至丙○○住處部分，該筆跡與甲○○之筆跡有異，足見非甲○○申請轉接。㈤、甲○○於犯罪時，年僅十九歲，參與該強盜集團僅約一個月左右，共祇參與五件犯行，況事實一之㈠之被害人戊○○已表示，願原諒甲○○，仍被判處有期徒刑十二年，嚴重違背罪刑相當原則。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定乙○○參與事實一之㈡，被害人為劉宏益之強盜犯行。惟甲○○曾證述，當時是與陳行尚一起去典當汽車，不是乙○○，嗣將汽車典當後，錢拿回去交給陳德忠。上開有利於乙○○之證述，足以佐證乙○○所辯甲○○在台南大飯店（按係喜悅大飯店）內以不明藥物佯稱為壯陽藥，給劉宏益服用，迷昏劉宏益，強盜財物時，在外等候接應之人，及嗣後一起去典當車輛者，非乙○○。原審未詳加斟酌，率認甲○○在飯店內以藥物迷昏劉宏益，強盜財物時，乙○○在飯店外等候接應，嗣後並一起去當車，有理由不備之違誤。㈡、關於事實一之㈢，被害人為王偉泰部分，原判決認定係由乙○○與陳行尚負責接聽被害人之電話。惟另案即被告為林健良之台灣高等法院高雄分院八十八年度上訴字第八二二號刑事判決，關於被害人為王偉泰之部分，則認為「王偉泰依報上所登廣告之電話向林健良應徵，再約其見面」。則原判決所認定，由乙○○與陳行尚負責接聽電話，再轉告同案被告犯案，即與上開證據資料不相適合，有理由矛盾之違誤。㈢、王偉泰之被害時間為民國八十七年六月十九日、己○○（即事實一之㈣部分）之被害時間為八十七年六月二十一日、丁○○（即事實一之㈤部分）之被害時間為八十七年六月二十二日、陳育霆（即事實一之㈥部分）之被害時間亦為八十七年六月二十二日。但林健良於九十一年八月十五日，在上訴審時證述：「我在八十七年五月間有離開丙○○那邊（指丙○○強盜集團），在七月才又回去」。嗣於九十一年十月三十一日庭期，法官問：「根據你在九十一年八月十五日庭訊供述係八十七年五月份離開丙○○處，七月份回來，回來之後，與你共犯有誰」？林健良答稱：「我的共犯是丙○○、甲○○」、「當時成員裡面沒有乙○○」。故林健良與甲○○，對王偉泰、己○○、丁○○、陳育霆等人犯強盜罪之時間，係在離開丙○○（強盜集團）之後，當時乙○○尚留在丙○○（強盜）集團處，故乙○○不可能與林健良、甲○○共同對王偉泰、己○○、丁○○、陳育霆等人犯強盜罪。林健良前揭有利於乙○○之證述，原審未予採納，復未說明不採之理由，有理由不備之違法（按林健良既證述，共犯有丙○○、甲○○等人，即不可能是在離開丙○○強盜集團之後所為）。
㈣、關於事實一之㈣，被害人為己○○部分，原判決認定係由乙○○與陳行尚負責接聽被害人之電話。惟陳文彬於警詢時證述：「是陳德忠叫我去辦的，資料是陳德忠打電話給我叫我去他住的飯店房間拿的，UL－4798號車輛異動登記書姓名是我所簽的，資料亦是我寫的。……陳德忠及照片Ｂ叫健良（即林健良）、照片Ｃ叫阿尚（即陳行尚）等人有參與強盜行為，因為陳德忠是負責接聽電話，在飯店房間我曾聽到陳德忠打電話給健良及阿尚叫他們至汽車旅館等地方接應徵人員。……我曾在飯店房間聽陳德忠以電話聯絡同夥作案人員，問說睡了沒有，我想是以迷昏方法作案」等語。則原判決所認定，由乙○○與陳行尚負責接聽電話，再轉告同案被告犯案，即與上開資料不相適合，有理由矛盾之違誤。㈤、關於事實一之㈣之共同（變造特種文書及行使變造特種文書）、行使偽造私文書、（行使使公務員登載不實文書）、強盜等犯行；事實一之㈤之共同（詐欺取財、行使變造特種文書）、行使偽造私文書、（行使使公務員登載不實文書）、強盜等犯行；及事實一之㈥之共同（行使變造特種文書）、強盜等犯行。均未見原審於判決理由記載其依據如何之證據，及本諸如何之經驗法則、論理法則，得以判斷乙○○共同參與之合理心證，有判決不載理由之違法。㈥、關於事實一之㈤，被害人為丁○○部分，原判決認定係由乙○○與陳行尚負責接聽被害人之電話。惟丁○○於警詢時指證，陳德忠即係自稱為「小胖」與其聯絡之人。則原判決所認定，由乙○○與陳行尚負責接聽電話，再轉告同案被告犯案，即與上開證據資料不相適合，有理由矛盾之違誤。㈦、綜上所述，事實一之㈡至㈥所示被害人之證述，或共同被告等所為之供述，尚無從積極證明乙○○確有參與各該部分之強盜犯行。原判決以乙○○自承在丙○○臥底期間負責接聽（被害人之）電話，以此推論各該被害人所撥進之應徵電話，係乙○○接聽後，再將應徵者之資料轉知共同被告實行強盜行為。然共同被告丙○○堅稱「並與」（諒係「並未」之誤）從事或參與強盜財物犯行，僅是詐騙「午夜牛郎」之保證金，則乙○○在丙○○（強盜集團）處，所接聽之電話，是否確為各該被害人所撥進之應徵電話，即有疑問。原判決推論乙○○就各該犯行，有謀議或分擔、分工之行為，自非的論。上訴人丙○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定，丙○○參與事實一之㈢所載之強盜犯行。惟丙○○如何與陳德忠、甲○○、乙○○、林健良、陳行尚等人，為犯罪之謀議？於何時何地謀議？原判決未予說明，有理由不備之違法。
㈡、原判決於事實一之㈢記載「事後並將強盜所得財物及汽車典當所得，由甲○○交予丙○○，供渠等朋分花用」。然其理由引用林健良供述：「被害人王偉泰這件我有參與，當初王偉泰來應徵，丙○○當面指示我去面試他，確定他身分後，帶他去大通飯店，甲○○拿飲料給我（裡面摻有迷藥成份），我就將飲料拿給王偉泰喝，並告訴王偉泰這是壯陽藥，因為小姐需要，然後洗劫王偉泰財物，甲○○在外面等，我們拿了王偉泰財物後，與甲○○去典當財物，這件典當財物是我交給丙○○的」等語，採為證據。其事實之認定與理由之說明，前後不一，有理由矛盾之違法。㈢、原判決依據林健良之證述，認定丙○○有參與對被害人王偉泰、己○○、陳育霆等人，「以下迷藥方式，洗劫財物」之行為。但王偉泰、己○○、陳育霆部分之案發時間，分別為八十七年六月十九日、八十七年六月二十三日、八十七年六月二十三日。而林健良於警詢時係證述「我是於八十七年五月一日至八十七年六月間求職於丙○○旗下，剛開始我們是以刊載報紙應徵工作，由求職被害人應徵後，向其下手詐騙一筆保證金後逃逸，但這段期間未賺到錢，後來同一旗下有一名甲○○介紹改在另一公司，自八十七年六月至八十八年二月被緝獲止」、「我自八十七年六月離開丙○○旗下後，加入陳德忠所主持之強盜集團」。原判決所認定王偉泰、己○○、陳育霆先後於八十七年六月十九日、八十七年六月二十三日遭迷昏洗劫財物，應係指林健良於八十七年六月間離開丙○○，改投靠陳德忠強盜集團時所為。則原判決之採證，違背證據法則。另原判決雖引用林健良於審判中之證述，採為證據，而為不利於丙○○之認定。然林健良於法院之證述，與警詢時之陳述不符，能否採信不無可疑。況林健良於警詢時之陳述，有較可信之特別情況，何以不足採信，原審未說明其理由，亦有違誤。㈣、原判決依據甲○○之證述，認定丙○○有參與對被害人王偉泰、己○○、陳育霆等人，「以下迷藥方式，洗劫財物」之行為。但依甲○○於上訴審提出之自白書所載，及其於警詢時、更㈠審之供述，可證八十七年五月初甲○○即已離開丙○○，嗣於八十七年五月下旬加入陳德忠之強盜集團，並於八十七年六月間由陳德忠或林建良交付迷藥，陸續犯下戊○○、劉宏益、王偉泰及丁○○等案，所得財物交給陳德忠，此皆與丙○○無關。原判決認為丙○○有參與被害人王偉泰、己○○、陳育霆部分之強盜，與事實不符。原審未予查明，即遽行判決，有調查未盡之違法。㈤、原判決理由說明「依其（指林健良）所供，八十七年五月一日至六月間，應徵在丙○○旗下工作，此與被告丙○○所辯八十七年五月初，林健良已離開伊而前往陳德忠集團犯案云云，已有不符，而難採信」。惟林健良曾離開丙○○，另改投靠陳德忠強盜集團，為不爭之事實，至於所稱離開之時間究為八十七年五月間或六月間，衡之常情，因記憶有限，其供述難免有些差異。原判決以「離開時間」之差異，遽認丙○○所辯不足採信，違反經驗法則。原判決另以「林健良雖稱八十七年六月間（投靠）陳德忠集團後，所犯案件為八十七年六月三十日起至八十八年一月二十八日間之犯行，而非八十七年五月三十日至六月二十三日之犯行，故林健良於上開八十七年六月間改加入陳德忠集團之供詞，尚難資為有利被告丙○○之認定」。惟依甲○○於警詢時所供，沒發現丙○○參與，足證「林健良、甲○○與陳德忠自八十七年五月底即已涉犯本件附表一之強盜案件」。另林健良於八十七年五月底或六月間離開丙○○後，改投靠陳德忠（強盜）集團，已由原先詐騙保證金轉變為下迷藥劫取財物，故林健良所稱於八十七年六月間改加入陳德忠（強盜）集團之供詞，已由詐騙保證金轉換為下迷藥劫取財物之強盜犯行，即與丙○○無關。原判決認定之事實，與採用之證據，不相適合，有理由不備（矛盾）之違法。㈥、原判決理由說明「甲○○自八十七年四月間起至丙○○處應徵開始工作，工作期間一至二個月左右，則被告甲○○在丙○○處工作，應有至八十七年六月間，可堪認定，被告丙○○辯稱甲○○於八十七年五月間即已離職，改加入陳德忠集團犯案云云，尚非可採」等語，應屬牽強無據。㈦、原判決理由說明「上開丙○○之（新台幣，下同）一百萬元本票及身分證影本，係作為被告林健良承擔本案不供出其他共犯之對價即安家費之用，並非交給被告林健良要其提出供指證被告丙○○係主謀或共犯本案之證據。被告丙○○以被告林健良及其妻上開有被人要求串供及威脅之供述，與其先前加入陳德忠集團時簽發之一百萬元本票及國民身分證影本等已被交付給林健良之妻持有等情，主張係被告陳德忠報復伊離開該集團另立門戶，而指揮命令手下林健良將本案誣陷推到伊身上云云，委無足採」。然依林健良於警詢時之供述，與陳德忠唆使他人以給付安家費為條件，要林健良承擔罪行並供述主持人叫丙○○，兩者並無衝突。則丙○○所辯「陳德忠為報復伊離開該集團另立門戶，而指揮命令手下林健良將本案誣陷推到伊身上」，並無不合。原判決有理由不備之違法。㈧、原判決理由說明「倘前開犯罪與其（指丙○○）無關，何須將電話轉接至其住處？其又主張電話轉接至其住處係遭被告陳德忠陷害一節，然倘係遭陷害，何以轉接之設置，僅短暫時間即行拆機」。但陳德忠強盜集團為犯罪所設置之電話，為避免被發現查緝，皆使用人頭名義。丙○○若涉犯強盜案件，至愚亦不可能將電話設在自宅，況丙○○並未住在戶籍處，陳德忠因無法接聽電話，遂於短時間內拆機另行設置，並不違常情。原審之採證，違背經驗法則。㈨、原判決理由說明「顯見被告丙○○提出檢舉之目的，乃在於推卸自己責任，刻意留下檢舉之外觀形式，以作為訴訟免責之舉證，尚難為其有利之認定」。惟上開認定，僅屬臆測，並無任何實據，亦有理由不備之違法。㈩、共同被告陳德忠、林健良涉犯本件強盜案，業經判決有罪確定，而陳德忠與丙○○水火不容，林健良又聽命於陳德忠之指揮，故渠等與丙○○絕無本件強盜之共同謀議、行為分擔之可能。原審對於：⑴依陳德忠之供述，足認陳德忠因丙○○背叛離開組織，乃安排乙○○臥底監視丙○○，衡情丙○○斷無可能與陳德忠共犯本件強盜罪。⑵依彰化縣警察局彰化分局函示，「丙○○曾於八十八年間打電話至本分局表示要檢舉陳德忠犯罪集團犯罪情形，……伊要求自保所以向本分局檢舉陳德忠犯罪集團犯罪情形」。⑶八十七年六月間，丙○○未居住於台中縣○○鄉○○村○○路○○○號，且因離家多時，遭申報失蹤人口。以上有利於丙○○之證據，未詳予審酌，有判決不備理由之違法。、綜上所述，丙○○於八十六年五、六月間經由報紙應徵，不慎誤入陳德忠為首之（強盜）集團，幾個月後因不願與陳德忠為伍，乃於八十六年
九、十月間自行退出，因而招致陳德忠懷恨，亟欲報復，非但買通乙○○，並故意將供犯罪使用之電話轉接至丙○○戶籍處，再命林健良為不實之誣陷，以嫁禍於丙○○，丙○○未與陳德忠、林健良等人共犯本件強盜案。原審對於上開有利於丙○○之證據，未詳予審酌，有判決不備理由之違法云云（至於上訴人等其餘上訴意旨，則為對於行使變造特種文書、行使使公務員登載不實文書、詐欺部分之指摘）。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定甲○○、乙○○、丙○○與陳德忠、林健良、陳行尚等人，共同基於常業強盜之犯意（陳文彬則僅參與詐欺、偽造文書等），先佯在報紙上刊登廣告，以徵求男副理、男司機或外場副理（即俗稱午夜牛郎）為餌，分由乙○○或陳行尚負責接聽應徵者之電話，再由陳德忠或丙○○指派甲○○或林健良或由陳德忠親自出面與應徵者在飯店房間見面，謊稱從事性服務須先服用壯陽藥為由，由丙○○或陳德忠提供迷藥，交由甲○○、林健良或陳德忠親自下藥迷昏對方，使各該被害人等不能抗拒後，再分別與在外等候接應之乙○○或林健良或甲○○等人，下手強盜財物（含詐欺、偽造文書等），而於八十七年五月、六月間有其事實欄所載（即甲○○於五月間有事實一之㈠所載之偽造文書等；甲○○、乙○○於六月間有事實一之㈡至㈥所載之強盜等；丙○○於六月間有事實一之㈢、㈣、㈥所載之強盜等）之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，依有利於上訴人等之中間時法及牽連犯規定，從一重改判論處上訴人等共同犯強盜罪為常業（甲○○處有期徒刑十二年、乙○○處有期徒刑十年、丙○○處有期徒刑十一年）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人等所為之辯解，併已敘明：㈠、關於甲○○部分，甲○○已坦白承認有參與事實一之㈠、㈡、㈢、㈤、㈥所載犯行，其雖否認參與事實一之㈣所載（被害人為己○○部分）之犯行，辯稱林健良對於此部分之指證，與事實不符云云。然而：⑴甲○○於警詢時已先後供認：「我犯了五案（指強盜部分，至於事實一之㈠為偽造私文書），……有三件是我至飯店提供摻有迷藥之飲料予被害人喝，另二件是我負責典當車輛，我犯了五案都是陳德忠及乙○○所通知」、「我於八十七年六月初至同年六月底，參與該集團共犯有六件案子（即一件偽造私文書、五件強盜），……有四件於八十七年九月中旬至國道五隊陳述，……另二件其一是本案（即被害人劉宏益部分），其二是八十七年六月中旬，我與陳德忠、林健良等三人以同樣手法（下迷藥）在高雄涉案，……」。於檢察官偵查中仍供稱：「我是接受陳德忠或乙○○電話連絡，到何處等人，去飯店開房間，叫我與被害人聊天，並要我拿壯陽藥給被害人吃，叫我拿被害人的皮包、行動電話給他們，被害人共有六人（即一件偽造私文書、五件強盜），有丁○○、劉宏益、王偉泰，其他被害人名字忘了」。⑵林健良於第一審亦證述：「己○○一案係我出面以藥迷昏己○○後，再伺機洗劫財物，甲○○於事後與我一起去當車，當時大部分變造之證件係向丙○○拿取」。綜合甲○○、林健良之供述，甲○○共參與六件犯行（即一件偽造私文書、五件強盜），其中一次即為事實一之㈣被害人為己○○部分之強盜犯行。甲○○既與林健良、陳德忠、丙○○、候義明、陳行尚等人，共同基於強盜己○○財物之犯意而參與，則甲○○即應就該次強盜行為，負共同正犯責任，所辯未參與該次強盜犯行，不足採信。㈡、關於乙○○部分，其雖否認參與強盜犯行，辯稱：伊以每月五萬元之代價受僱於陳德忠，到丙○○處臥底，負責搜集丙○○集團之犯罪事證交予陳德忠，並不認識甲○○、陳行尚、陳文彬等人。其自八十七年四月初起至同年六月底止，在丙○○旗下工作，並接聽應徵者之電話，但未參與強盜行為云云。然而：⑴乙○○已承認：自八十七年四月初起至同年六月底止，在丙○○旗下工作，並接聽應徵者之電話。⑵丙○○證述：乙○○有參與詐騙「午夜牛郎」保證金工作。⑶林健良證述：「我自八十七年加入強盜集團，其成員有乙○○等人」、「強盜集團，其成員有甲○○、乙○○等人，這些人我只知道乙○○、甲○○二人，且見過面，另陳德忠是幕後主持人」。⑷甲○○先後證述：「我知道乙○○有在幫丙○○接聽應徵『午夜牛郎』之電話，乙○○是負責接聽電話並告知陳德忠訊息，讓陳德忠調派工作，乙○○也跟我連繫過去何處等被害人及拿到錢要交給何人」、「我約今（八十七）年五月底開始與陳德忠、乙○○、林健良一起共犯了五件（強盜）案子」、「我犯了五案都是陳德忠、乙○○通知我的」、「應徵電話接聽都是由阿尚（指陳行尚）及阿明（指乙○○）負責接聽」、「（參與犯罪）因為阿明（指乙○○）邀我去」、「陳行尚、乙○○二人於我所犯五件（強盜）案子也都有參與，他們二人接聽應徵電話，並告知陳德忠信息，讓陳德忠調派工作」、「是乙○○陪我一起去喜悅大飯店（強盜劉宏益之財物）」，及在該案一同去當車。足認乙○○自八十七年四月間起至同年六月底止，有參與該強盜集團，且負責接聽應徵者之電話及曾陪同前往現場。縱使有受陳德忠之託，同時擔任臥底工作，然其在整個強盜集團內，既以共同犯罪之意思，參與部分之分工行為。綜合上情，足認乙○○確有參與事實一之㈡至㈥所載之強盜等犯行，所辯未參與該強盜集團，不足採信。㈢、關於丙○○部分，其雖否認參與強盜行為，辯稱：僅自八十六年六月間起至同年十一月間止，參與陳德忠詐騙「午夜牛郎」保證金之集團，嗣於八十六年十一月間離開陳德忠犯罪集團後，自八十七年四月間起自立門戶，另組成詐騙「午夜牛郎」保證金之犯罪集團，當時旗下之人員有甲○○、林健良、乙○○等人，至八十七年五月間，甲○○、林健良、乙○○等人即離去，前往陳德忠之犯罪集團，伊未參與本件以迷昏被害人洗劫財物之強盜犯行。本件發生於000年0月間之強盜行為，與伊無關，但因其自陳德忠犯罪集團退出，招致陳德忠懷恨，欲為報復，非但買通乙○○到伊主持之犯罪集團臥底，更故意將詐騙電話轉接至伊戶籍地，再命林健良為不實之誣陷，予以陷害嫁禍。伊與陳德忠水火不容，不可能與之共同犯強盜罪云云。然而：⑴林健良於偵、審中證述：「我與丙○○、甲○○共迷昏王偉泰、己○○、陳育霆……，都是利用他們看報紙應徵牛郎方式，報紙是丙○○登的」、「我作完案就將洗劫得來之財物交給丙○○，……（作案手法）是（拿迷藥給被害人吃，致使被害人昏迷，再洗劫被害人財物）」、「丙○○（提供迷藥）」。
其中事實一之㈢被害人為王偉泰部分，並於檢察官偵查中證述：「我是拿變造的王偉泰國民身分證去典當車子，王偉泰之國民身分證是由丙○○所變造」，又於上訴審證稱：「當初王偉泰來應徵，丙○○當面指示我去面試他，確定他身分後，帶他去大通飯店，甲○○拿摻有迷藥飲料給我，我就將飲料拿給王偉泰喝，並告訴王偉泰這是壯陽藥，因為小姐需要。然後我就洗劫王偉泰財物，甲○○在外面等，我拿了財物後，與甲○○去典當財物，這件典當財物是我交給丙○○的」。關於事實一之㈣被害人為己○○部分，先於檢察官偵查中證述：「拿摻有迷藥的飲料給己○○喝，他昏迷後，丙○○打行動電話給我，叫我把己○○的車子、財物全部拿走」，再於第一審證稱：「是我出面用藥迷昏己○○後，再洗劫財物，甲○○於事後與我一起去當車，……（曾盈庶等）大部分的證件是向公司丙○○拿的，我將我的相片貼上去變造身分證，我回公司都祇與丙○○接洽而已」。關於事實一之㈥被害人為陳育霆部分，先於第一審證述：「（陳育霆案與甲○○一起去典當車後）錢拿給公司，當時公司是丙○○在主持」，並於上訴審證述：「（陳育霆案）這件我有參與，……是我到天下飯店前應徵他，當時我是接到丙○○電話指示我到那裡，帶他到房間，……我以摻有迷藥飲料給他喝，被害人暈迷中，我打電話給甲○○請他過來，然後我開車載甲○○去典當，……錢我有交給丙○○」，核與甲○○於第一審證述：「（陳育霆案，於強盜後），與林健良一起去典當車」等語相符。⑵甲○○另於第一審證述：「八十七年三、四月間（加入陳德忠與丙○○集團），應徵時負責人是丙○○，我原本是要去應徵牛郎，……（在該集團）有接觸丙○○、林健良及乙○○，……我向被害人收到的錢都是交給丙○○」、「我知道乙○○有在幫丙○○接聽應徵牛郎的電話」。⑶乙○○於第一審證述：「在丙○○集團工作時，有幫忙接聽電話」。⑷綜合林健良、甲○○、乙○○之上開證述，相互勾稽、比對，足認丙○○確有參與且主導事實一之㈢、㈣、㈥被害人為王偉泰、己○○、陳育霆部分，以下迷藥之方式，強盜財物之行為。⑸丙○○雖辯稱甲○○、林健良、乙○○等人，在伊集團工作到八十七年五月間即離開，均前往陳德忠之強盜集團犯罪，故八十七年六月間之強盜案，與伊無關云云。然林健良於警詢時供稱：「我是於八十七年五月一日至同年六月間求職應徵在丙○○旗下，……後來同一旗下有一名甲○○介紹後改在另一公司自八十七年六月至八十八年二月被緝獲止，在我手上我總共親自作案七次，包括竊盜黃俊榮財物，強盜張正岳、毛勇智、李青發財物及八十七年九月洗劫一名被害人財物，現車已典當在新竹市當鋪，八十七年九月份在台南洗劫一名台南被害人，將車由甲○○典當，當時被警查獲，我逃逸，及八十七年十二月份將一名白金玄被害人洗劫後，典當於彰化當鋪」、「我自八十七年六月離開丙○○旗下後，加入陳德忠所主持強盜集團」。依上開陳述，林健良自八十七年五月一日起至六月間，均在丙○○旗下工作。丙○○所辯，林健良已於八十七年五月初離開，投靠陳德忠強盜集團，核與事實不符，不能採信。至於林健良所稱八十七年六月間（指六月底以後），經甲○○介紹改加入陳德忠強盜集團後所犯之七件強盜案，其犯罪時間係在八十七年九月至十二月間，被害人為張正岳、毛勇智、李青發、白金玄等人（此部分不在起訴範圍，原審已退回併辦），與本件犯罪時間係在八十七年六月間，顯然分屬兩事。丙○○所辯八十七年六月間之強盜行為，是甲○○、林健良、乙○○離開伊之集團，投靠陳德忠之強盜集團後所為，與伊無關云云，洵非可採。⑹陳德忠雖證稱，有以月薪五萬元代價，僱請乙○○至丙○○處臥底。惟陳德忠於警詢時陳述：「乙○○在丙○○處，自八十七年四月至六月間，共獲得不法事證之錄音帶共七捲」，核與乙○○所供：「自八十七年四月初起至同年六月底止，我在丙○○旗下工作，並偶而接聽應徵者之電話」等語相符。另丙○○於更㈡審時亦供承：「八十七年五月底，僅剩下我與乙○○在台南」、「乙○○在六月中至月底之間有向我借錢」。足徵乙○○在丙○○處，工作至八十七年六月底。從而丙○○與陳德忠之間，縱因利益糾葛，而有臥底之事，但其間仍互通有無、互相合作。丙○○所辯，乙○○已於八十七年五月間離開，顯然不實。⑺甲○○於警詢時供稱：「我是八十七年四月份看報紙要應徵男公關，認識丙○○，經丙○○介紹認識『阿明』（指乙○○），再經『阿明』介紹，認識陳德忠、陳行尚、阿彬、小胖」，於第一審證稱：「我是八十七年三、四月間加入陳德忠與丙○○詐欺集團，是由丙○○負責應徵，其中陳德忠有見過，並有與丙○○及林健良接觸，另外，乙○○有在幫丙○○接聽應徵牛郎之電話，乙○○有負責接聽電話並告知陳德忠訊息，讓陳德忠調派工作，乙○○也跟我連繫過去何處等被害人及拿到錢要交給何人」、「我之前有將我相片交予丙○○，丙○○請一位『小陳』之人（指陳德忠）將變造證件交給我，我有出面當車得款二十萬元給陳德忠，並非親自交給他，因為之前丙○○說他上面還有一個老闆，所以我認定老闆是陳德忠」，及於更㈠審證稱：「八十七年三、四月間（認識丙○○）」、「在丙○○那裡（工作）一、二個月」。依上開陳述，甲○○係自八十七年四月以後，在丙○○處工作，並工作一、二個月，至八十七年六月間。丙○○所辯，甲○○已於八十七年五月間離職，亦非可採。綜合上情，丙○○所辯甲○○、林健良、乙○○等人，在伊集團工作到八十七年五月間已離開，渠等嗣後在陳德忠強盜集團之犯罪，與伊無關云云，均非可採。⑻丙○○雖另稱，因其離開陳德忠之強盜集團，自立門戶，得罪陳德忠，致遭陳德忠指派手下林健良誣陷云云。惟就林健良、林康月（林健良之配偶）之證述，相互勾稽結果，當時係有人要求「林健良自己把全案、全部事情，承擔下來，不要再供出其他共犯」，並非要求「林健良把全案或全部事情，誣陷推給丙○○」。再參酌林健良之歷次供述，僅指證丙○○參與事實一之㈢、㈣、㈥三件犯行，且其指證之部分，亦與甲○○、乙○○之證述相符，並非任意泛指丙○○參與全部之五件強盜。丙○○所辯因自立門戶，得罪陳德忠，致遭誣陷云云，亦無足採。⑼關於丙○○辯稱單純詐騙他人之保證金及電話轉接部分，甲○○已供證：「我應徵牛郎時，該犯罪集團之負責人即是丙○○，……我有陪丙○○去遊說林健良加入本犯罪集團，……我將作案之犯罪所得交給陳德忠，因為之前丙○○說他上面還有一個老闆，所以我就認定老闆是陳德忠」。林健良亦證述：「我看報紙打電話應徵男公關、司機，對方約我在台南圓環郵局見面，後來是甲○○來見我，我當時因沒錢只被騙一手機，後來又約我在泡沫紅茶店見面，當時是甲○○及丙○○來跟我談，遊說我加入丙○○犯罪集團。後來我作案用之迷藥均是由丙○○所提供，我作完案後都將洗劫得來之財物交給丙○○，有時也會請甲○○帶回去交給丙○○」。而該強盜集團所刊登之應徵電話，其號碼為（00）0000000及（00）0000000號（按係假冒事實一之㈠被害人戊○○之名義申請），再轉接至丙○○設在台中縣○○鄉○○村○○路○○○號住所。其中被害人己○○、陳育霆等人即係撥打此電話應徵而受騙及遭強盜，除據己○○、陳育霆證述明確外，並有剪報及電話轉接紀錄單在卷可查。足證甲○○、林健良所稱，有時係由丙○○接到電話後，指使渠等實行犯罪，信而有徵，而得佐證丙○○確為強盜集團之一份子。丙○○所辯伊僅是單純與甲○○、林健良、乙○○等人詐騙他人之保證金，伊未實際居住在戶籍地，該電話與伊無關云云，亦不足採憑。因認上訴人等確有本件共同常業強盜（牽連犯行使偽造私文書等）犯行。而以上訴人等嗣後否認犯罪及渠等所為之辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴人等上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。本件上訴人等既為強盜集團之成員，與其餘共同正犯均基於自己犯罪之意思，且已參與部分行為之實行，而相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，則無論渠等間共同謀議之具體態樣為何，均應成立共同正犯。從而原判決縱未詳細說明上訴人等與其餘共同正犯之間如何謀議所憑之證據，亦與判決之結果無影響，不能據為上訴第三審之理由。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。查修正前刑法第三百三十一條之常業強盜罪，其法定本刑為「十年以上有期徒刑」。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌甲○○之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑，已詳為說明（見原判決第五十頁第十一行至第二十六行）。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。甲○○上訴意旨，以其參與該強盜集團僅約一個月，共祇參與五件犯行，況偽造文書部分之被害人戊○○已表示願原諒，其仍被判處有期徒刑十二年，嚴重違背罪刑相當原則云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈢、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人等其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。渠等關於常業強盜（牽連犯行使偽造私文書）之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他之罪雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得提起第三審上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴於第三審之部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人等被訴行使變造特種文書、行使使公務員登載不實文書、詐欺部分，原審係論以刑法第二百十二條、第二百十四條、第二百十六條、第三百三十九條第一項之罪，並認與常業強盜罪（及行使偽造私文書罪）有牽連犯關係，依修正前刑法第五十五條規定，從一重之常業強盜罪處斷。而刑法第二百十二條、第二百十四條、第二百十六條、第三百三十九條第一項之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。本件上訴人等對於常業強盜罪（及行使偽造私文書罪）部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於不得上訴於第三審法院之行使變造特種文書、行使使公務員登載不實文書、詐欺部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 四 月 十五 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 徐 文 亮本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十 日
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