最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二一三八號上 訴 人 甲○○上列上訴人因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十二月二十三日第二審判決（九十八年度上訴字第二０六八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十七年度偵緝字第三二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、走私部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人為本件犯行之時間，係自民國八十九年十月十一日起至九十年二月十一日止，而八十一年七月二十九日修正公布之懲治走私條例第二項第一項規定：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科七千元以下罰金」，嗣於九十一年六月二十六日修正公布為：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金」，則比較後應適用對上訴人較為有利者，即八十一年七月二十六日修正公布之上開規定。乃原判決竟將九十一年六月二十六日修正公布之懲治走私條例第二項第一項之規定，與九十五年五月三十日修正公布之懲治走私條例第二項第一項之規定為比較，並適用九十一年六月二十六日修正公布之懲治走私條例第二項第一項之規定，論處上訴人罪刑，於法有違。㈡、依證人蔡蒼松證述各情，足見系爭洋菸係自大陸走私進口；依上訴人之護照資料所載，上訴人僅曾前往大陸，而未曾前往泰國；蔡蒼松係打電話至大陸與上訴人聯絡；扣案彈簧床上有中國製造等字樣，足見走私進口之洋菸係大陸製造。原判決未適用對上訴人有利之刑法第九條等之規定，於法有違等語。
惟查：原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載，即連續私運管制物品進口逾公告數額犯行，係以訊據上訴人雖否認有前揭犯行，辯稱：洋菸是蔡蒼松自己走私進口，洪瑞鋒則係受僱於蔡蒼松云云。然查上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，業據蔡蒼松、洪瑞鋒、林文禎、黃棟樑、王鍾源、李誌寬等人證述明確，參酌蔡蒼松明確證稱：伊沒有走私，伊是向上訴人購買洋菸等語，及洪瑞鋒明確供稱：伊負責押車，實際把東西運進來的是上訴人等情，且彼等二人就洋菸係由上訴人走私進口，嗣於原審審理中仍為相同之供述；由上訴人供承：九十年二月二十三日為警查獲前，被扣案之洋菸原本由洪瑞鋒押車要運去台中，蔡蒼松駕駛自用小客車在後保護，蔡蒼松因發現被警察跟蹤，恐由其直接打電話給洪瑞鋒，手機上會顯示出電話號碼，即打電話至大陸給伊，叫伊從大陸再打電話給洪瑞鋒，指示將車子改開往南投縣政府等情以觀。苟上訴人與本件走私犯行無關，蔡蒼松何以會於緊急之際向上訴人求救？且上訴人既知蔡蒼松等人遭警跟蹤，何以不懼牽累而仍介入處理？上訴人所為顯與常情有悖；蔡蒼松、洪瑞鋒均因走私案件經判處罪刑確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表、原審法院九十二年度上訴字第一二一六號、九十三年度上更㈡字第一九０號判決書附卷足憑；經台灣南投地方法院檢察署檢察官勘驗結果，洪瑞鋒將取出洋菸後捐贈給南投縣政府之彈簧床，其中放置在仁愛之家倉庫部分，其外包塑膠封套均已打開，大部分床墊有拉鍊，無拉鍊者亦遭割開，有該署檢察官勘驗筆錄附卷可證；上訴人雖辯稱：本件洋菸係自中國大陸進口云云。然本件私運管制物品之起運口岸均係泰國曼谷，藏置洋菸之彈簧床其製造國為泰國，有進口報單七張在卷可稽，足認上開洋菸係自泰國走私進口；依財政部高雄關稅局所出具完稅價格證明，上訴人如原判決事實欄一、㈦走私之洋菸，其完稅價格為三百二十八萬四千一百八十九元。又依該完稅價格與其餘走私部分依比例計算，堪認上訴人如原判決事實欄一所載之走私犯行，其洋菸數量之完稅價格均已超過十萬元。此外並有如原判決附表所示之洋菸扣案可資佐證，復有勝利報關有限公司進口報關單七張、柏澧食品店之營利事業登記資料一份附卷可佐。上訴人否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而維持第一審論處上訴人私運管制物品進口逾公告數額罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，認定本件洋菸係自泰國曼谷走私進口，上訴人確有前揭犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。原判決認上訴人所為係犯懲治走私條例第二條第一項之罪，而該條項於九十一年六月二十六日修正公布後，九十五年五月三十日並未經修正公布，原判決於理由欄貳、三、㈡論述：上訴人行為後，懲治走私條例已於九十一年六月二十六日修正公布，於同年月二十八日施行，依修正前懲治走私條例第二條第一項規定：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。」，而修正後懲治走私條例第二條第一項規定：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。」，比較新舊法結果，以舊法有利於上訴人，本件應適用修正前懲治走私條例第二條第一項之規定等情，並無違誤。上訴意旨誤援引與懲治走私條例第二條第一項修正公布情形不盡相符之內容，任意指摘原判決不當，並非有據。上訴人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、違反商標法部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人想像競合犯輸入仿冒商品部分，原判決認係成立九十二年五月二十八日修正前商標法第六十三條之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與前述上訴人走私部分，有想像競合犯關係為裁判上一罪，但其走私部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人竟復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 四 月 十五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 陳 祐 治法官 林 瑞 斌本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十一 日
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