最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二三六一號上 訴 人 甲○○選任辯護人 賴錫卿律師（法律扶助律師）上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月九日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第四七五號、起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十四年度偵字第一八二六二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定，上訴人甲○○有偽造文書罪前科（構成累犯），與被害人葉怡玲原係夫妻關係（業於民國九十四年六月離婚），曾經台灣板橋地方法院裁定核發保護令，令上訴人不得對被害人實施身體或精神上不法侵害之行為，亦不得直接或間接對被害人為騷擾，保護令期間為七個月，竟於九十四年三月二十八日，因探視子女之事，與被害人發生爭執後，有如原判決事實欄所載之預藏水果刀一把，至被害人之母楊瑞娥住處樓下，基於殺人犯意，先後朝被害人頭部正面猛刺二刀，致被害人受有左頸部切割傷二處，一處為十三公分，一處為三公分、深及肌肉及表淺靜脈之傷害，被害人經送醫急救，始幸免於難，因而論處上訴人殺人未遂（累犯），等情，固非無見。
惟查：殺人罪之成立，須加害人於實行殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，則不能遽以殺人罪論斷。而加害人有無使人喪失生命之故意，乃加害人主觀上之意志狀態，至少須兼從加害人之行為動機、使用之凶器、下手實行犯罪之情形及被害人所受傷害之程度各情，綜合判斷，始告允當，否則，仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。本件原判決所認定上訴人係因探視子女之事，與被害人（當時似尚未離婚）發生爭執，手持水果刀切割傷被害人左頸部二處等情，縱屬實在，惟上訴人否認有殺人之犯意，辯稱事係被害人轉身奔跑，刀始刺到頸部。查上訴人既與被害人尚在婚姻存續當中，是否會因而萌生殺意？且既仍念及子女，是否會有取其母親即被害人生命之故意？而所持水果刀一把，究竟鋒利與否，得否取人性命？證人即被害人之母楊瑞娥於偵查中亦證稱，上訴人高舉刀刺被害人，被害人閃躲，因而刺到被害人頸部云云，與上訴人所辯並非不符。究竟上訴人原先對準被害人何部位刺戮？此攸關上訴人是否具有殺人犯意之認定，原審未詳予查究，遽予論斷上訴人殺人未遂，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。從而，上訴意旨指摘原判決不當，非全無理由，自有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治法官 林 瑞 斌本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十八 日
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