最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二三八九號上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年四月八日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第四二八號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十五年度偵字第三一五三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定被告甲○○有如其事實欄所載之使人受重傷未遂犯行，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判仍論處被告共同使人受重傷，未遂罪刑，固非無見。
惟查：㈠、按刑法第七十四條第一項關於受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有該項各款情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下緩刑之規定，其所謂受有期徒刑二年之宣告，係指宣告刑而言；凡宣告刑逾二年者，縱依中華民國九十六年罪犯減刑條例減得之刑，在二年以下，仍不得諭知緩刑。本件原判決論處被告使人受重傷未遂罪刑，主文諭知之宣告刑為有期徒刑二年六月，雖依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，減刑為有期徒刑一年三月，依前揭說明，仍不得宣告緩刑。原判決竟就減得之刑併諭知緩刑三年，緩刑期間交付保護管束，有適用法則不當之違誤。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」係以該陳述須經法院「審酌作成時之情況，認為適當」時，為其適用要件之一，並非一經明示或擬制同意，即可無條件容許作為證據。此所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言。故被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據者，仍應於判決內具體說明如何審酌作成時之情況而認為適當，否則即有違證據法則及理由不備之違誤。本件原判決採納卷內警詢、偵查所載傳聞證據，資以認定被告有原判決所載之使人受重傷未遂等情，理由內泛謂本院認以之作為證據，並無不當（見原判決第三頁第四行），並未說明如何審酌所採納被告以外之人於審判外之言詞（書面）陳述作成當時之情況，認為具備適當性之要件，僅泛言上情，即依上開規定，認具有證據能力，要屬理由欠備，難謂適法。㈢、現行刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，以保障被告之反對詰問權，但為兼顧現實需要及真實之發現，故於同法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」並於同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四，分別明定傳聞證據例外認有證據能力之情形，且依前揭說明，刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，乃肯認當事人對於傳聞證據有處分權，且於符合一定之要件，例外賦予該傳聞證據取得證據能力。是以非傳聞證據，論理上已無經由該條之規定而取得證據能力之必要，自非該條之適用範圍。原判決理由謂卷內非傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項之規定，有證據能力云云（見原判決第三頁第一行以下），即非適法。㈣、審判期日程序之進行，為避免法官於調查證據之始，即對被告形成先入為主之偏見，且助於導正偵審實務過度偏重被告自白之傾向，並於理念上符合無罪推定原則，現行刑事訴訟法第二百八十八條第三項規定：「除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。」依卷附筆錄之記載，原審於民國九十七年三月二十五日之審判期日係依通常審判程序進行，並非踐行簡式審判程序（見原審更㈠卷第五六頁），然證據程序卻切割為二部分，即對於被告於警詢、偵審等筆錄以外之證據，係於審判長訊問被告被訴犯罪事實之前行之，而被告於警詢、偵審等各筆錄之證據，則於訊問被告被訴全案犯罪事實後始行調查（同上卷第六七頁），則原審審判期日所踐行之調查證據程序，不符前述法條之意旨而有違背法令。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 韓 金 秀法官 段 景 榕法官 周 煙 平本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十六 日
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