最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二三九一號上 訴 人 乙○○
甲○○上列上訴人等因妨害自由案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年三月二十五日第二審判決（九十六年度上訴字第一八０三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二八一七七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷（乙○○）部分本件原判決認定上訴人乙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯關係，從一重仍論處上訴人共同連續犯剝奪人行動自由罪刑，固非無見。
惟查：刑法第七十四條緩刑之宣告，須以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件，故以在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告「確定」者，始不得於後案宣告緩刑。原判決理由謂上訴人因違反動產擔保交易法案件，經第一審法院以九十六年度簡字第三七五號判處有期徒刑四月，有台灣高等法院被告前案紀錄表可考，認不符合緩刑宣告，故不予緩刑之宣告。但依卷內資料，上開被告前案紀錄表所載，上訴人所犯違反動產擔保交易法案件，於本件原審判決時仍在上訴中，尚未確定（見原審卷第三十五頁），自無不得宣告緩刑之條件存在，乃原判決理由（見原判決第二十二頁第十六至十九行）卻引用此紀錄，並論述上訴人曾受有期徒刑以上刑之宣告，不符合緩刑宣告要件，不予宣告緩刑云云，理由之說明與卷內資料不符，已有判決理由矛盾之違法。況依上訴意旨所提出台灣高雄地方法院九十六年度簡上字第二二五號判決所示（見本院卷附上訴人所提證物一），上訴人違反動產擔保交易法案件上訴後，復經第一審法院於民國九十六年七月三十一日以前揭判決撤銷，並為免訴之諭知。原審未遑究明，遽行判決，實有證據調查未盡之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認此部分仍有發回更審之原因。原判決認有修正前刑法牽連犯關係之恐嚇部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。
二、駁回（甲○○）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑上訴人甲○○坦承王慶銀在高雄縣岡山鎮GOGO釣蝦場經營賭場，於九十四年七月十三日凌晨四時許，其等與丁○○等人一起賭博之際，因賭場有人發現丁○○有作牌詐賭嫌疑，丁○○否認詐賭，欲離開之際，伊等乃與丁○○前往劉林奇位於高雄縣○○鄉○○路六合巷之鐵皮屋內解決詐賭紛爭及在鐵皮屋內伊及乙○○有毆打丁○○之供稱，共同被告乙○○、張原綸、許龍盛（二人所犯妨害自由業經原審判刑確定）、證人丁○○、丙○○、李吳麗觀之供證，卷附玉山銀行存簿、交易明細、照片、診斷證明書、通聯調閱查詢單等證據資料。認上訴人有其事實欄所載之妨害自由犯行，且敘明上訴人否認該犯行，辯稱：丁○○係自願與其等前往鐵皮屋解決詐賭紛爭，與丙○○之行動自由均未受到限制，丙○○係自願解約定存交付五十七萬元，均未簽發本票，在車內伊未毆打丁○○云云，並不足採，亦依調查所得證據，於理由內詳予指駁、說明。因認上訴人犯行明確，而撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯關係，從一重論處上訴人共同連續剝奪人之行動自由罪刑，已詳述所憑之證據及其認定之理由。上訴意旨略稱：丁○○於警詢、偵查及原審中均陳稱當日雙方係為了詐賭問題而協調賠償事宜，並達成共識，丙○○於警詢、第一審九十四年度訴字第四一七七號審理中亦陳稱當日赴銀行領款，係自願履行賠償協議，均非妨害自由，原判決對此有利證據未予斟酌，亦未說明何以不予採納，判決不備理由。又本案真正損失金錢之丙○○並未報案，卻由分文未失之丁○○出面，且是在案發後二個月才報案處理，有違經驗法則云云。惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力之判斷，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決對於上訴人有前開犯行，已說明其依憑之證據及理由，對於上訴人之辯解，認不可採，丁○○係因聽聞上訴人等在追討伊及丙○○本票票款，心理害怕才在案發後二個月向警方報案，均於理由內詳述甚明，並無上訴意旨所指違背法令之情形。且證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。是證人供述之證言前後縱有差異，事實審法院依憑其前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件丁○○、丙○○於警詢、偵查中及審理中所為之先後證述，雖有不一，但原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合前述之全部證據，參互斟酌判斷，資為上訴人不利之認定，並已說明其取捨判斷而得心證之理由，核無理由不備之情。此外，上訴意旨就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人牽連犯刑法第三百零五條恐嚇罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件，該部分與剝奪人行動自由罪間，有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，得上訴之剝奪人行動自由部分之上訴既非合法，本院自無從依審判不可分原則，就恐嚇部分，併為實體上裁判，該部分之上訴，自非法之所許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十二 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱法官 韓 金 秀法官 段 景 榕法官 周 煙 平本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十七 日
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