最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二四五三號上 訴 人 甲○○
乙○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十二月十五日第二審判決（九十八年度上訴字第九三五、九六六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度毒偵字第四五三八號、九十六年度偵字第一二七
四四、一四九四九號，追加起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第六八二０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○販賣第一級毒品部分之科刑及定應執行刑之判決，比較行為時與裁判時法律，改判適用刑法第五十九條之規定，仍論處上訴人等各如原判決附表所示販賣第一級毒品罪刑（甲○○，七罪，各處有期徒刑十六年，應執行有期徒刑二十二年；乙○○，二罪，各處有期徒刑十五年二月，應執行有期徒刑十六年；均併為相關從刑之諭知），已詳敘其所憑之證據及其得心證之理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人等上訴意旨均以：㈠證人蔡正輝於原審已證稱曾因向甲○○借款未還，與甲○○發生爭執並遭毆打，再因認甲○○檢舉致被逮捕，乃挾怨指稱上訴人等販賣海洛因。再蔡正輝於警詢時指稱上訴人等共同販賣海洛因，於第一審改稱係甲○○一人所為，於原審又稱上訴人等均未為之。原判決未採納蔡正輝所為有利上訴人等之證詞，又未說明其理由，自有理由不備之違法。㈡甲○○與蔡正輝二人之住所相近，乙○○縱於接獲蔡正輝電話後，見蔡正輝似有事與甲○○相商，乃轉告蔡正輝前往甲○○住處附近與甲○○會面，再由甲○○與蔡正輝會面交談，並未違常情。原判決依憑蔡正輝於警詢時之陳述及通訊監察內容言及「要半」一詞，逕認乙○○與蔡正輝就對話內容有所合意，並與甲○○販賣海洛因予蔡正輝之行為有意思之聯絡，自非適法。㈢證人程雅慧於第一審證稱以電話向甲○○借錢，甲○○表示將由乙○○送錢過去，與該次通訊監察有關借錢或還錢部分之內容，雖有所混淆，然就二人有借貸往來，則屬一致。原判決以程雅慧所為證詞與情理不合，認屬迴護上訴人等之詞，復未就程雅慧所稱擔憂遭收押一節予以調查，又無補強證據可資證明乙○○交付海洛因，逕為不利上訴人等之認定，即有不適用法則、適用法則不當、證據調查未盡及理由不備等違法。㈣證人梁勝利於第一審就其與甲○○借款之數額、方式、還款次數及利息，均已證述明確。而民間借貸利率、還款方式，均依雙方關係而調整。原判決以梁勝利所述月息不及一分，未按日支付利息，即謂係附和甲○○之詞，顯有理由不備之違誤。㈤證人Ａ１為未成年人，於第一審初見警員之時，或受有壓力，不敢當庭指認，其後鼓起勇氣，先以照片指認，再當庭面對，其間心境轉折，非難以想像。原審未就Ａ１其後為何敢為指認予以釐清，復未究明何以甲○○與他人通話過程，並未使用與Ａ１相同之「軟的」、「硬的」等用語，原判決自有違背證據法則、應於審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法云云。惟查，原判決已詳敘係依據證人楊荃傑於民國九十六年五月二日警詢之陳述、證人梁勝利、程雅慧、蔡正輝、Ａ１（姓名及詳細年籍在卷）分別於九十六年五月二十四日警詢及偵查、證人程雅慧於九十六年五月二十四日警詢、偵查及第一審之證言，及甲○○在第一審自承員警在號牌ＸＢ─五六七二號自用小客車內查獲之夾鏈袋為其所有、確認第一審於九十八年一月十日當庭播放之監聽錄音帶內容為其與Ａ１通話等供述，暨第一審就員警分別在上揭汽車內及在高雄市○鎮區○○○路○○○巷○○弄○○○號所查扣之夾鏈袋實施勘驗之結果、法務部調查局九十六年六月十日調科壹字第０九六二三０五００七０、00000000000號鑑定書、高雄醫學大學附設中和紀念醫院九七０四─
三三七、三三八、三三九、三四０號檢驗報告、門號0000000000、0000000000、000000000、000000000號電話與門號0000000000號電話間之通訊監察譯文、甲○○之高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、扣案第一級毒品海洛因、夾鏈袋、分裝杓、行動電話等證據資料，憑以認定上訴人等有原判決所載之犯罪事實。對上訴人等在原審均矢口否認本件販賣第一級毒品之犯行，甲○○辯稱：伊經營俗稱「日仔會」之重利放款業務，通訊監察譯文所示內容，均為伊與借款人間之借款、還款及支付利息之對話；乙○○所辯：祇有協助甲○○收取放款利息各等語。如何皆與事實不符，俱非可採，並已依憑卷內證據，逐一詳加指駁。且敘明：楊荃傑另稱在上揭自用小客車內所查獲之物品，為其所有；梁勝利於第一審改稱因警員很兇，始於警詢就買賣海洛因為不實之陳述，實情係返還利息，伊尚欠甲○○新台幣（下同）二萬元，至於在偵查中向檢察官指證甲○○販賣海洛因，乃因藥癮發作，趕著回家；程雅慧於第一審改稱伊於警詢藥癮發作，於偵查中則恐因作證後驗尿被收押，始指證向上訴人等購買海洛因，其與甲○○通話內容中所說的二千元，係向甲○○借款，甲○○所謂「我叫我老婆過去」，是指乙○○會送錢過來，伊每次都是在藥癮發作時向甲○○借錢，所以很急也很需要，如果甲○○不接電話，會因找不到甲○○而缺錢，施用毒品者毒癮發作時很難借錢；蔡正輝於第一審改稱未向乙○○拿過任何的海洛因，祇有向乙○○借五百元，伊曾向警察表示未向乙○○拿過任何東西（指海洛因），但警察不相信，警察的觀念是乙○○與甲○○在一起，當然也會賣毒品；Ａ１於第一審改稱伊施用的海洛因係向綽號「矮仔」之不詳姓名者購買，因警員曾兆麒交代配合及脅稱若不從將依共犯偵辦，始在警詢及偵查時陳稱向「福哥」即甲○○購賣海洛因各云云。如何皆為臨訟編撰，均不足採為有利上訴人等認定之依據等旨綦詳。按事實之認定、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或理則上當然存在之法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。又事實審法院就證人所為先後未盡相符之證言，本於審理所得之心證，認其證言一部分確實可信而予以採取，原非法所不許。至同一證人前後供述證言彼此不能相容，採信其中部分證言，當然排除其他部分之證言，乃取捨證據法理上之當然結果，未於判決內就何以捨棄他部分證言為不必要之說明，並無理由不備之違法。經查，原審本於事實審法院職權，綜合前揭各項證據資料，認定上訴人等犯罪已經證明。核原判決就證據取捨與證據證明力之判斷，均與證據法則無違；所為論述及說明，亦無理由不備之違法。上訴意旨㈠㈡㈣置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，重為事實上之爭執並指摘原判決違法，均難認係適法之第三審上訴理由。次按施用毒品者所為向某人購買毒品之陳述，固須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。而所謂補強證據，係指除該施用毒品者之陳述之外，其他足以證明該陳述所指之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，亦非以事實之全部為必要。再刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，其範圍並非漫無限制，必其與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，並無違法之可言。本件原判決採納楊荃傑於九十六年五月二日警詢之陳述、梁勝利、程雅慧、蔡正輝、Ａ１分別於九十六年五月二十四日警詢及偵查及程雅慧於九十六年五月二十四日警詢、偵查及第一審所為向上訴人等購買海洛因之證言，並依憑員警依法執行通訊監察後取得之通訊內容，相互勾稽結果，認定上訴人等確有販賣海洛因之犯罪事實，核非以楊荃傑、梁勝利、程雅慧、蔡正輝及Ａ１之不利指證為唯一之依據。再原判決既認上訴人等之犯罪已經證明，就程雅慧所稱擔憂被收押、甲○○與Ａ１以外之人通話過程何以未使用「軟的」或「硬的」等用語，未為無益之調查，要無理由不備或應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴意旨㈢㈤徒以自己之說詞，恣意指摘原判決違法，殊非適法之第三審上訴理由。至上訴人等其餘上訴意旨，或係就原判決已指駁說明之事項，任意指摘為違法，或就與構成要件無涉之枝節，漫為事實有無之爭執，均難謂為適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其等上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十二 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 李 錦 樑法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 四 月 三十 日
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