最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二四一一號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十二月十日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第九五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十六年度偵字第一八四五０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原審認被告甲○○有原判決事實欄所載於民國九十六年一月二十九日、同年六月二十六日、同年九月七日洩漏中華民國國防以外應秘密之消息之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處被告公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪刑（共三罪），另以檢察官起訴被告因該三次洩密之行為，另涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對於主管（監督）事務圖利罪嫌部分，因不能證明犯罪，且公訴人認此部分與上開論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，而不另為無罪諭知之判決，固非無見。
惟查：㈠、客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。又科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。本件原審認定：「商業之登記與管理，警察機關無管轄權，內政部警政署亦未曾接受中央主管機關權限委託……，足認八大行業『聯合稽查』，警察機關既『非主管』機關，且『無監督』之權責，遑論八大行業聯合稽查成員，有主管機關縣市政府，對於稽查對象之商業，有否違反商業登記與管理之相關規定，自當依其職權辦理，『警察機關僅負責稽查人員之維安』，對於違法商業之裁罰，無可憑藉影響之機會」等情（見原判決第七頁第二十五行至第八頁第三行），其所憑以認定之台南縣警察局九十七年五月二十日南縣警督字第0970018962號函固有記載：
「商業之登記與管理，警察機關無管轄權」等語，但該函亦載明：「警察人員進入商業營業場所檢查，係基於維護治安法定任務需要，如實施社會秩序維護法的『違序調查』、警察職權行使法之『身分查證』，及『刑事訴訟法』、『行政執行法』之警察權法制規定，自可對於主管業務（如違反社會秩序維護法、觸犯刑法等案件）製作調查筆錄」等語（見第一審卷第一九七頁），再依卷附台南縣政府九十七年四月十六日府經商字第0970077853號函復說明：「按本府查察舞廳等八種行業聯合稽查小組係由經濟發展處……、警察局（負責參與稽查人員之安全及『權責事項』）、消防局……等單位組成聯合稽查小組；爰旨揭案，茲提供行政院函所訂頒執行『維護公共安全方案─營利事業管理部分』作業要點供參。另本府聯合稽查小組實施稽查派員作業，有關警察單位部分，係由本縣警察局（行政課）單位統籌調度派員……。」等語（見第一審卷第八十五頁）。足見警察局參加聯合稽查舞廳等八種行業，除負責維安外，尚有其應負權責之法定職權事項。是被告所督導之值勤警察參與聯合稽查或擴大臨檢之「權責事項」為何？有無利用此職務上之機會，以洩漏上述秘密之方法，使商家免被處行政罰鍰？攸關被告究竟有無觸犯對於主管（監督）事務圖利罪或對於非主管（監督）事務圖利罪之認定，原審未詳予調查審認，即認為不能證明被告有圖利之犯行，不惟有應於審判期日調查之證據未予調查，且有證據上理由矛盾之違法。㈡、貪污治罪條例第六條第一項第五款所定公務員對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，所稱利用機會，係指行為人對該事務，有可憑藉影響之機會，故公務員對於非主管或監督之事務，利用可憑藉影響之機會圖其他私人不法利益，因而獲得利益者，即屬該款所謂對於非主管或監督事務圖利罪。本件原判決事實欄認定被告「督導所屬值勤警察會同台南縣政府稽查人員，及配合台南縣警察局新化分局第一組、第三組員警，前往新化地區之舞廳等八大行業取締違規商業活動時，為免洪明進入股及實際負責之前開『儂本多情KTV』、『你儂我儂KTV』、『一點紅小吃部』遭稽查、臨檢，將因違反商業登記法第三十二條『商業及其分支機構，非經登記即行開業者，其行為人各處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停業』、及同法第三十三條『違反商業不得經營其登記範圍以外之業務，其商業負責人處新台幣一萬元以上三萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。』等規定，而受行政罰鍰之處分，竟基於洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息之不法犯意，分別於……，洩漏新化派出所將會同台南縣政府稽查人員聯合稽查之時間，並分別於……，洩漏新化派出所將配合台南縣警察局新化分局第一組、第三組員警臨檢包括『一點紅小吃部』或『儂本多情KTV 』、舞廳等八大行業違規商業活動之擴大臨檢時間……」等情（見原判決第一頁倒數第一行至第二頁第十九行），苟屬無訛，被告似有利用督導所屬值勤警員配合台南縣政府稽查違規八大行業之機會，將稽查之時間、地點等相關消息洩漏給被稽查之對象即特種行業之實際負責人洪明進甚明。且原判決理由欄亦記載：「被告固係利用職務上之機會洩密，殆無疑義」等語（見原判決第十一頁第二、三行）。惟原判決於理由欄竟又以「警察機關參與八大行業『聯合稽查』，對於稽查對象之商業，有否違反商業登記與管理之相關規定，自當由主管機關之縣市政府依其職權辦理，警察機關既『非主管』機關，且與縣市政府之建管課並無上下級機關之隸屬關係，自『無監督』之權責，是對於違法商業之裁罰，無可憑藉影響之機會，且無影響力，至為灼然；至於警察機關執行轄區『擴大臨檢』勤務時，發現業者有非警察主管之違反商業登記法之行為時，函請主管機關之縣市政府處理後，對於主管機關調查之內容及結果之認定，及對於違法商業如何裁罰，警察機關同樣無可憑藉影響之機會，且無影響力，亦殆無疑義。由此推論，在上開警察未洩露『聯合稽查』或『擴大臨檢』之消息給相關業者之情況下，就主管機關對於違法商業之裁罰，既已無可憑藉影響之機會，且無影響力，則舉重以明輕，在警察有洩露『聯合稽查』或『擴大臨檢』之消息給相關業者之情況下，自更無可憑藉影響之機會，且無影響力」等由，而認被告所為應單純僅係洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息之刑責問題，與貪污治罪條例之圖利罪絲毫無關（見原判決第十一頁第四行至第二十一行）。足見原判決就上訴人有無利用職務上機會洩密，其理由之說明前後不盡相符，已有可議。況查對於認定違反商業登記法之事項及所為行政裁罰之結果，警察固無任何可憑藉影響之機會，但對於「違規經營特種行業之業者是否會被稽查到有違反商業登記法」之情事，因警察依法令參與聯合稽查或擴大臨檢，而得知悉聯合稽查或擴大臨檢之相關訊息，若事先洩漏，即足以讓業者適時暫時關門等規避稽查、臨檢，免除因違規被處行政罰鍰而獲得此不法利益。原審竟謂被告前述洩漏秘密之行為，非因其職務之機會而對稽查結果有影響力，認不成立圖利罪，其適用法則是否妥適，亦非無研求餘地。檢察官上訴意旨執以指摘原判決違法，尚非全無理由，應認有發回更審之原因。被告所犯不得上訴於第三審法院之洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息罪部分，因檢察官認與得上訴之圖利罪部分有想像競合犯關係，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十二 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 蔡 名 曜法官 葉 麗 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十六 日
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