最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二四一四號上 訴 人 甲○○選任辯護人 沈政雄律師上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年二月九日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第三六二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第九二六五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人縱使曾於打開瓦斯開關約五秒，經弟徐萬清發現而關閉後，因徐萬清詢問而告稱要死一起死，或於警詢時供稱要與李飛燕同歸於盡等語。然該等陳述，均為上訴人於行為中止後，因情緒激動下所為盛怒之詞，尚難採為判斷上訴人有殺人犯意之唯一證據。㈡、上訴人苟有殺人犯意，理應趁李飛燕等人熟睡後，始搬動瓦斯桶及開啟瓦斯開關之舉，以免驚動家人，以遂行殺人犯行。然當時上訴人確聽到房間有電視聲，可見未確定家人已入睡，在隨時可能因搬動瓦斯桶之舉動、聲響、或聞到瓦斯臭氣而被察覺阻止情況下，實難遂行殺人行為，上訴人辯稱僅出於恐嚇之犯意，尚非無稽，難謂有殺人犯意。㈢、原判決未說明認徐萬清係聞到濃烈瓦斯臭味而從睡夢中驚醒之證據，所認又與徐萬清之證詞不合，亦有理由不備之違誤。㈣、上訴人打開瓦斯開關後，即基於己意，約五秒後，隨即有關閉瓦斯開關之動作，僅逸漏約五秒鐘之氣體即住手，且未對徐萬清關閉瓦斯開關之舉動，有任何排拒或阻擋，可見上訴人並無殺人之犯意，原審未審酌有利於上訴人之證詞，佐以判斷上訴人主觀犯意，有對上訴人有利之證據不予採納而未說明理由之違法。㈤、上訴人當時未持有打火機、火柴或緊閉房屋窗戶，亦無準備足以引發致人於死之工具或製造其環境，而外洩氣體僅五秒即住手，實際上未造成具體之生命危險，自難認有殺人犯意。原審未調查上訴人打開瓦斯開關僅五秒即住手，究有無實際發生使人窒息或中毒之危害，遽認上訴人辯稱未持打火機，無殺人犯意為無可採，亦有判決理由不完備之違背法令。㈥、上訴人於第一審供稱：案發當天有把瓦斯桶放在伊房間及徐萬清房間門中間，伊打開開關後約五秒鐘，想想家裡很多人，想要關，徐萬清聞到瓦斯味，跑出來將瓦斯關起來等語。意指打開瓦斯當時，並未慮及家中除李飛燕外，尚有其他家人，於打開瓦斯開關後，始因思及家中尚有其他家人而欲關閉瓦斯開關，亦即如因其行為致發生死亡結果，並非其本意，或不違背其本意，始有關閉之舉。原判決採上訴人前開供述，認其餘家人可能因上訴人行為致發生死亡結果，與上訴人之本意並不相違，有不依證據認定事實之矛盾。㈦、行為人欲遂行其殺人犯意，而預以手持汽油或瓦斯為工具，藉由點燃汽油或開啟瓦斯放火致人發生死亡結果，尚須有取出打火機點火之行為，或至少附近有火源而有欲借引起火之行為，始能謂已著手於殺人之行為。上訴人雖打開瓦斯開關，但並未持有打火機，又無證據可認現場有任何可借引以起火之火花、明火等火源，原判決認上訴人已著手於殺人行為，有不適用法則或適用不當之違失。再本件瓦斯桶漏逸氣體並無經熱分解而產生一氧化碳氣體之狀況，何以仍認為有使人中毒死亡之危害，原判決未予論明，即認上訴人已達著手殺人之行為，有理由不備之違誤。
㈧、依卷附內政部消防署民國九十八年十一月二日函所示，須空氣中氧氣含量低於百分之六，始會生窒息和死亡之結果。上訴人搬放瓦斯桶置於餐廳、臥室外之走道，當時李飛燕及家人均處於臥室房門內，而臥室房門均關閉，縱有逸漏氣體，亦不致飄至所處之臥室內，徐萬清亦證稱開門前沒有聞到什麼味道。足見上訴人之行為，顯無法驅離家人所處房間空氣中之氧氣，致使含氧量達上述使人發生窒息死亡之程度。原判決未查明案發時上訴人家人所處之位置及空間，並依其位置及空間判斷，是否有因外洩氣體驅離所在空間之氧氣，進而是否使空氣中氧氣低於百分之六，以致生窒息死亡之危害，遽謂上訴人已達著手殺人之程度，判決理由嫌有不備等語。
惟查：證據之取捨與其證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨證據與判斷證據證明力並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違背法令，而執為第三審適法之上訴理由。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合及行為時牽連犯規定，從一重論以殺直系血親尊親屬未遂罪，量處有期徒刑七年。已敘明所憑證據及認定之理由；復說明上訴人係出於殺害李飛燕之犯意，而打開瓦斯桶之瓦斯開關，已著手實行殺人之行為，而其打開瓦斯開關漏逸瓦斯，可能使人缺氧窒息或一氧化碳中毒死亡，或因瓦斯遇火花或與空氣混合引發爆炸、起火造成他人死亡，上訴人及其他家人，可能因上訴人打開瓦斯開關之行為致發生死亡結果，與上訴人之本意並不相違，認上訴人係基於殺害李飛燕之故意及殺害其他家人之不確定故意，打開瓦斯開關，已著手殺人行為之實行，因徐萬清聞到瓦斯味，走出房間門外制止，把瓦斯開關關掉，而殺人未遂之依據及心證理由；並對上訴人否認殺人，辯稱伊雖有開瓦斯桶開關，但旋即關掉，係要恐嚇李飛燕云云，如何係飾卸之詞，不足採信，詳加說明指駁。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，要無判決不適用法則或適用不當，或理由不備、理由矛盾，或其他違背法令情形。前開瓦斯開關既係徐萬清關閉，並非上訴人所關，自無因己意中止之問題。上訴人上訴意旨徒憑己見，仍執前詞，或就原審採證認事職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，任意指摘違背法令，並就是否有殺人犯意、其行為有無危險性、是否已達著手殺人之階段，及其他與事實認定、判決結果無影響之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十七 日
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