最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二四一五號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 甲○○
乙○○上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年十二月二十九日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第二六四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第一一０七六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由原判決以公訴意旨指被告甲○○、乙○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管事務直接圖利罪嫌。經審理結果，認被告二人被訴之犯罪尚屬不能證明，因而維持第一審諭知被告二人均無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴；固非無見。
惟查：審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查，或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又證據之取捨及其證明力之判斷，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，並應於判決內敘明證據取捨、判斷之理由，始為適法；苟證據之取捨、判斷仍存有疑竇，則在究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。證人林窓堂於民國九十五年四月十三日檢察官初訊時證稱：「（問：乙○○知道你是借牌，為什麼還讓你去投標？）我跟他（指乙○○）說我有借幾個牌來標，因為甲○○是朋友，跟乙○○也是朋友」、「（問：甲○○是怎麼知道你借牌的情形？）我是跟乙○○說，乙○○再跟甲○○說的」、「甲○○知道我借牌的事」、「乙○○告訴他的（指甲○○）」、「（問：你怎麼說明甲○○知道你借牌？）因為每次他都批給我提供的名單去比價」、「我會跟甲○○說那些工程讓我標，我會提供廠商名單給乙○○」、「（問：你每次要圍標的時候，名單有交給那些人？）我都交給乙○○」、「（問：你剛才說你在那些場合跟甲○○說你會把名單交給乙○○？）在甲○○他家泡茶的時候會跟他說」、「（問：你怎麼跟甲○○說？）我跟他說：『喬仔，這些工程指定給我做，名單我會交給乙○○』」、「（問：甲○○怎麼回答你？）他就是說叫乙○○處理就好」、「（問：你每次舞弊的事情都是乙○○處理的嗎？）是的」、「（問：乙○○是否很清楚每次都是圍標？）知道，他很清楚，因為我每次送標單去的時候有幾間（指幾家廠商），乙○○都知道」（見九十四年度他字第四０五０號卷第九十七、九十
八、一一二、一一三頁）；翌（十四）日檢察官複訊時仍證稱：「（問：你昨天說甲○○直接批給你的工程有幾件？）大約二、三十件」、「（問：處理的模式都一樣嗎？）是的，都一樣，如果是幾萬元的就是我直接去接，如果是限制性招標，我就會把名單交給乙○○，乙○○就會送給甲○○批」、「（問：這種模式甲○○事先都知道嗎？）知道」、「（問：你每次工程都是什麼時候跟甲○○講的？）有時候有講，沒有每件都跟他事先講，因為做久了就知道了，如果有水電的案子，乙○○都會通知我」、「（問：甲○○為什麼要批給你？）因為我跟甲○○的弟弟是國中同學，常常在甲○○家進出，從甲○○要選議員的時候，我就都會去幫他忙，包括插競選旗幟、開宣傳車等等，甲○○家如果有日光燈、電器壞掉，我會去幫他修理不跟他收錢」、「（問：你是有固定的借牌班底嗎？）是的」、「（問：甲○○知道你的固定班底嗎？）我是找乙○○，乙○○再把名單交給甲○○，甲○○也知道，因為做久了就會知道了」、「（問：為什麼說甲○○也會知道你借牌的班底？）我有跟乙○○告知說我要借那幾間的牌，乙○○會跟甲○○講，所以只要我有參與，甲○○都會批給我」、「（問：在新化鎮公所，你限制性招標有沒有曾經沒有得標過的？）不曾，都有得標」（見同上他字卷第一六四、一六
五、一六六頁）。林窓堂上開陳述，顯對被告等不利。其嗣於第一審雖翻稱伊於檢察官偵訊時所述，係因檢察官說要羈押伊所致等語。然原審法院當庭勘驗林窓堂於九十五年四月十三日下午三時三分偵查光碟結果：檢察官告知證人林窓堂作證之義務，雙方對答並無異常狀況，林窓堂回答內容與筆錄記載相符，並無檢察官說要收押林窓堂之情事（見原審卷第五十一頁背面）。能否謂其在檢察官偵查時所為之陳述，非出於自由意志？參以林窓堂於第一審證稱：甲○○係伊同學之哥哥，伊與甲○○較熟，甲○○競選議員時，伊有幫忙競選等語（見一審卷第二九四、三０四頁）；甲○○於法務部調查局台南縣調查站（下稱台南縣調查站）亦稱：伊與林窓堂之間並無恩怨等語（見台南縣調查站卷第一頁反面）；乙○○於偵查中陳稱：伊與林窓堂並無仇怨（見九十四年度他字第四０五０號卷第一一五頁）等情。足見林窓堂與被告二人交情匪淺，有無構詞誣陷之可能，亦非無疑。實情如何？原判決未予釐清論明，且對林窓堂前開不利於被告等之證詞，亦未為取捨之論述說明，即以「林窓堂與被告二人，就本案之利害關係相反，其不利被告二人之證言，尚難遽信」為被告等有利之認定，尚嫌速斷及理由不備。檢察官上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十二 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財法官 郭 毓 洲法官 黃 梅 月法官 邱 同 印本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十七 日
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