最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二六四五號上 訴 人 甲○○
乙○○共 同選任辯護人 趙建和律師上 訴 人 丁○○選任辯護人 周金城 律師
鄒志鴻 律師上 訴 人 丙○○選任辯護人 黃東熊律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年二月五日第二審判決（九十八年度上訴字第三四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第八七六六號、第一七四四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表叄編號六部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○、乙○○、丁○○、丙○○及張智傑（張智傑通緝中，俟到案後另行審結）明知甲基安非他命（Meth amphetamine，下稱安非他命）及3,4-亞甲基雙氧安非他命（3,4 - Methylenedioxyamphetamine，MDA，下稱MDA）、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-Methylenedioxymeth amphetamine，MDMA，俗稱搖頭丸，下稱搖頭丸）均係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，另愷他命（Ketamine）則為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，且均屬行政院依懲治走私條例第二條第三項所公告之「管制物品項目及其數額」甲項第四款所規定之管制進口物品，竟共同基於運輸第二、三級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，由張智傑、丙○○共同出資購買毒品，由乙○○使用門號00-00000000000號、0000000000號及0000000000號行動電話，依張智傑之指示，向甲○○、丁○○等人收取合資購毒私運進入台灣地區之同夥所彙集之資金，再依張智傑之指示，或用以支應張智傑等運毒集團之必要開銷，或匯往大陸地區供張智傑購買毒品調度使用。張智傑於民國九十六年一、二月間某日，以電話指示其表弟甲○○承租基隆市○○○路○○○巷○○弄○○號房屋作為收貨、接應及放置毒品之用，張智傑則在大陸地區設法取得如原判決附表壹所示之第二級毒品安非他命、 MDA、MDMA及第三級毒品愷他命後，將該等毒品夾藏於電腦手提包中以掩人耳目，共包裝成三十四箱，以「高志凱」之名義（留下聯絡行動電話門號00-00000000000），委託不知情之上豪國際運通有限公司運至台灣地區，張智傑並於九十六年四月十日下午四時四十三分許，以門號00-00000000000號行動電話撥打至甲○○持用之門號0000000000號行動電話告知上情，九十六年四月十一日晚上九時二十一分許，張智傑之弟乙○○復以門號0000000000號行動電話撥打甲○○持用之門號0000000000號行動電話，詢問託運之時間及耽誤情形，並言明屆時張智傑會再打電話給乙○○，嗣於九十六年四月十二日下午一時三十分許，乙○○以門號00-00000000000號行動電話撥打00-00000000000號行動電話與張智傑聯絡，張智傑乃指示乙○○先帶新台幣一萬元至位於台北市○○區○○路之丸福公司給付運費，並詢明「天地通貨櫃場」地址，俾能先行前往探查運送之毒品包裝有無顯露異狀而為回報，迨毒品均運抵台灣地區後，甲○○即以「高志凱」之名義，以門號0000000000號行動電話聯絡不知情之丸福公司至位於桃園縣大園鄉之「天地通貨櫃場」提貨託運，丸福公司遂由林進福派遣不知情之員工梁根茂等開車前往上述貨櫃場提貨後運送至基隆市○○○路○○○巷○○弄○○號，並由甲○○前往上址開門點收，而自大陸地區共同運輸並私運管制進口物品第二、三級毒品進入台灣地區。嗣於九十六年四月十二日晚間七時五十分許，丸福公司至上址卸貨時，為警當場查扣如原判決附表壹所示之毒品及如該判決附表貳編號一所示之物，嗣經警循線拘提乙○○、甲○○、丁○○、丙○○到案，並扣得如原判決附表貳編號二至七所示之物等情。因將第一審判決關於其附表叄編號六部分撤銷，改判均依想像競合犯，從一重分別論處上訴人等共同運輸第二級毒品罪刑（甲○○、乙○○各處有期徒刑十五年，丁○○處有期徒刑十二年，丙○○處有期徒刑十年）。固非無見（原判決駁回檢察官就第一審諭知無罪之該判決附表叄編號一至編號五部分之上訴，未據提起第三審上訴已確定）。
惟查：（一）證人保護法第二條所列刑事案件之被告或犯罪嫌疑人，於偵查中供述與該案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯者，以經檢察官事先同意者為限，就其因供述所涉之犯罪，減輕或免除其刑，為該法第十四條第一項所明定。經查甲○○、乙○○涉犯之毒品危害防制條例第四條第二、三項之運輸第二、三級毒品罪，係證人保護法第二條第一款所列最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪；另以一行為涉犯之懲治走私條例第二條第一項之罪，則係證人保護法第二條第四款所列之罪，而檢察官於九十六年四月十三日訊問甲○○、乙○○時，於訊問之前即分別提示證人保護法第十四條之規定，訊問甲○○、乙○○：「是否願意把事實據實陳述﹖」，經渠等分別答稱：「我願意」後，檢察官即分別諭知同意使用證人保護法第十四條之規定，其後甲○○、乙○○乃分別供認其本人、張智傑及乙○○或甲○○之犯罪事證（見偵字第八七六六號卷第二宗第三三九頁至第三四二頁、第三四五頁至第三四八頁）；則許、張二人經檢察官事先同意後，就本案案情所為之供述，是否屬與本案案情有重要關係之待證事項或其他正犯或共犯之犯罪事證，而使檢察官得以追訴該案之其他正犯或共犯﹖甲○○、乙○○二人有無證人保護法第十四條第一項減輕或免除其刑規定之適用﹖原判決俱未審認、說明，顯屬於法有違。（二）有罪之判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決係以：「本件查獲之毒品數量高達三十四箱（內含第二級毒品安非他命約三十二公斤，第二級毒品MDMA約二十八萬顆，第三級毒品愷他命約一百三十公斤），數量之龐大前所少見，嚴重危害社會治安」為據，認第一審判決量刑過輕，檢察官之上訴為有理由，而撤銷第一審就甲○○、乙○○部分所為之科刑判決，改量處較重於第一審判決之刑。惟依原判決附表壹編號三所示，本件經查扣之安非他命毒品總毛重為一千零一十公克，驗餘總淨重係九百九十三點九七公克，而卷附內政部警政署刑事警察局九十六年五月七日刑鑑字第0960055689號鑑定書之記載亦係如此（見偵字第八七六六號卷第二宗第四三三頁至第四三四頁），原判決上揭理由說明，顯與其附表壹編號三之記載及上引刑事警察局鑑定書之內容不相符合，自有證據上理由矛盾之違法。再依原判決理由說明，係依憑卷附丁○○所持用之門號00000000000 號行動電話於九十六年四月九日十五時四十三分，與丙○○持有之門號0000000000號行動電話通聯之通訊監察錄音譯文，認定：「丙○○與丁○○於本件案發前，頻繁聯絡自中國大陸運毒入台事宜，均以暗語溝通，案發後對於通話內容無法為合理之說明，足認丙○○確係透過丁○○，與張智傑等人共同出資私運毒品進入台灣地區」（見原判決正本第十四頁第十五行至第二十行）。惟細繹該通訊監察錄音譯文所載：「丙○○：他的意思是說台灣這裡吃吃看，看還有幾ＫＧ要給我，八、九點要給我回答，他先問你有辦法淹出去，如果你沒辦法淹出去，他東西就要給我們了，你那裡問題沒排解，他東西就給我。丁○○：我知，阿兄，譬如說，我們是現金一次給他嗎﹖丙○○：我看，要哦。丁○○：要的話，就要小弟前二天先借錢。丙○○：要啊，我看我們直接拿現金給他，因為這樣我才可以殺價，這樣公司總共就要匯12了。丁○○：我知，這樣就變成你15、我15。丙○○：隨便啦，到時再看。丁○○：還是你10、我10。丙○○：都可以，這樣對你歹勢了。丁○○：不會啦，我就是現金有限才問阿兄，那樣我10好了」（見偵字第八七六六號卷第一宗第三二五頁、第三二六頁）；似僅係丙○○與丁○○聯絡集資購買某項物品之事，且係由丙○○與對方接洽，丁○○乃透過丙○○與對方聯絡；則據此對話內容，何以足供證明「丙○○確係透過丁○○，與張智傑等人共同出資私運毒品進入台灣地區」﹖上引原判決理由說明，不但與其事實認定：「甲○○、乙○○、丁○○、丙○○及張智傑．．．共同基於運輸第二、三級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，由張智傑、丙○○共同出資購買毒品」不符（即依上開理由說明丁○○亦係共同出資購買毒品之人，原判決事實欄則僅認定係張智傑、丙○○二人共同出資購買毒品），且該上開理由記載是否與前揭通訊監察錄音譯文之內容脗合﹖亦待研求。（三）原審援引作為判決基礎之乙○○之偵查中供述：「在九十六年二月過年前，我才知道張智傑寄來的東西是毒品，但是因為他是自己的親哥哥，不好意思拒絕他，所以就繼續幫我哥哥處理收錢和匯錢的事情，我知道我哥哥從大陸寄來的東西是毒品，只是我不知道他寄來的是何種毒品和數量多寡，承認涉犯運輸毒品及懲治走私條例」（見原判決正本第八頁第十七行至第二二行）。如若無訛，乃意指其雖知悉其兄張智傑託運回台之物係毒品，但對究係何種毒品則非明知，則乙○○似係以預見其發生，且其發生不違背其本意之不確定故意，參與本件犯行，此與上引原判決事實認定（即乙○○係基於直接故意參與本件犯行），亦非相符，自屬理由矛盾。以上，或係上訴人等之上訴意旨所分別指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於其附表叄編號六部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 蘇 振 堂法官 蕭 仰 歸法官 林 立 華法官 徐 昌 錦本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 五 月 五 日
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