最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二六六八號上 訴 人 甲○○
乙○○丙○○上 列一 人選任辯護人 張致祥律師上 訴 人 丁○○ 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台北縣新店市○○路○○巷○○號3樓選任辯護人 余德正律師上 訴 人 己○○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省桃園縣○○鄉○○路○段○○○號4樓
戊 ○（原名強俊宏） 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台中市○區○○路○○○○號25樓之15上 列一 人選任辯護人 蔡易紘律師上 訴 人 庚○○ 男民國00年00月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省台北縣汐止市○○○街○○號5樓選任辯護人 黃重鋼律師
林上鈞律師上列上訴人等因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年一月二十三日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第二二九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十九年度偵字第二四四九、三三五七、三九五四、三九五五、五四五五、五
七三二、六二一０、七七０六、一一三三一、一六四五二、一七
二五四、一七四八０、一九六七四、二０七八四、二三六八一號，九十年度偵字第八一六、六五四一、六五六五、六五九二、七
八九三、八五九五、一二八五九、一二九一九、一三一五五、一九七八九、一九八一三、一九九四九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○、戊○、丁○○、庚○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（即甲○○、乙○○、戊○、丁○○、庚○○）部分：
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、戊○（原名強俊宏，於民國九十七年十一月十二日更名）、丁○○、庚○○部分（以下合稱甲○○等五人）之科刑判決，於為刑法新舊比較後，改判依修正前刑法連續犯（以一罪論）、牽連犯從一重分別論乙○○、庚○○以共同以犯詐欺取財罪為常業罪刑（乙○○累犯，處有期徒刑三年五月，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作三年；庚○○處有期徒刑二年六月；併各為相關沒收之宣告）。及依修正前刑法連續犯以一罪論甲○○、戊○、丁○○以共同連續偽造私文書，足以生損害於他人罪刑（甲○○處有期徒刑二年；戊○累犯，處有期徒刑三年；丁○○累犯，處有期徒刑二年八月；併各為相關沒收之宣告）。固非無見。
惟查：一、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於構成要件有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，並敘明所憑之證據及認定之理由，且其事實認定與理由說明，應互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均屬判決理由矛盾。原判決事實欄壹、第一項載稱：乙○○於八十八年一月十五日起至九十一年五月六日止，分別與劉惠倫（經原審判決免訴確定）、丙○○（參與犯罪時間為八十八年三至十月間），共同偽造信用卡並持以向特約商店行使消費詐購財物，均「足以生損害於原判決附表（下稱附表）壹所示各特約商店、各發卡銀行及各持卡名義人本人」，復於九十一年三月二十七日某時，另與趙時貴（檢察官另行偵辦）共同自行加工製成「如附表壹編號至富邦銀行（偽造）信用卡一張、附表參編號十四（富邦銀行偽造信用卡一張）、附表伍編號五之㈣（荷蘭銀行偽造信用卡一張）、附表陸編號三（富邦銀行偽造信用卡一張）、附表柒編號二所示之各發卡銀行偽造信用卡（編號01至13偽造信用卡十三張）」云云；似認定附表壹所示之偽造信用卡，均屬乙○○分別與上述之劉惠倫等人所偽造（見原判決第四、五頁），而非僅限於其中編號至所示部分。然其理由乙、壹、第三項之論述，於其中、之⑽及部分，卻謂乙○○係偽造附表壹編號至所示之信用卡（即只有上述偽造之富邦銀行信用卡一張），及其量刑審酌乙○○「大量偽造信用卡，復持向各信用發卡銀行之特約商店刷卡詐取財物」云云（見原判決第三六、四０、四二頁），對於何者為乙○○所偽造之信用卡及其數量若干，前後認定不一，難謂無理由矛盾之違誤。㈡、上訴人甲○○、戊○、丁○○行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱九十六年減刑條例）業於九十六年六月十五日制定通過，並自同年七月十六日起公布施行。依原判決之認定，甲○○之犯罪時間為八十九年十二月初某日起至九十年三月二十九日止，戊○、丁○○之犯罪時間為八十八年十二月間起至八十九年十月間止，均係在九十六年減刑條例所定減刑基準日即九十六年四月二十四日以前，其等所犯刑法第二百十條之偽造私文書罪，又無九十六年減刑條例第三條所定不得減刑之情形。原審於九十八年一月二十三日判決時，九十六年減刑條例業經公布施行，自應依該條例第二條第一項第三款之規定減其宣告刑二分之一，並於裁判時，於判決主文同時諭知其宣告刑、減得之刑，始為適法。乃原判決未予減刑，顯有不適用法則之違法。㈢、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於構成要件有關之重要事項，必須明確記載認定，並與犯罪構成要件該當，始足為適用法律之依據。原判決事實欄貳、第一項，及
肆、第一項，分別載稱甲○○偽造信用卡後販售予晉安平、陳勇全等人之行為，及戊○、丁○○、庚○○偽造信用卡後販售予明知為偽造信用卡之不特定之人之行為，均係「足以生損害於附表所示各特約商店、各發卡銀行及偽卡上各名義人本人」云云（見原判決第一０、一三頁）；而依原判決之認定，甲○○、戊○、丁○○、庚○○為警查獲時，係分別經扣得附表玖、拾伍㈠所示之物（見原判決第九至一０、一三頁），其餘附表所示部分似與甲○○、戊○、丁○○、庚○○之犯罪無關，則其事實欄上揭所謂「附表所示」之各特約商店、各發卡銀行及偽卡上各名義人，究何所指，即無從明瞭，而不足為適用法律之依據，難謂適法。
㈣、依原判決事實欄肆、第二項及第三項所載，庚○○係於偽造信用卡後，復分別在附表拾陸、拾玖所示簽帳單上偽造各持卡人之署押，向各特約商店刷卡消費，而詐購財物等情（見原判決第
一四、一五頁），嗣於理由就該部分則謂：庚○○「行使附表肆所示信用卡背面簽名欄上冒簽申請者署押、或行使偽造簽帳單等詐欺行為」云云（見原判決第六八頁上之理由㈥）；其理由之論述與事實之認定兩相紛歧，自欠允洽。以上或為甲○○等五人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○等五人部分有撤銷發回更審之原因。原判決關於不另諭知甲○○等五人無罪，不另諭知乙○○免訴部分，及不另諭知戊○、丁○○、庚○○不受理部分，既經檢察官起訴書指明分別與前開甲○○等五人論罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分原則，應一併撤銷發回，附予說明。
乙、駁回（即丙○○、己○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人丙○○偽造信用卡並持以行使及以詐欺為常業，上訴人己○○偽造信用卡並持以行使、行使偽造私文書、常業詐欺、變造國民身分證、變造駕駛執照並持以行使、侵占遺失物等犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於丙○○、己○○部分之科刑判決，於為刑法新舊比較後，改判依修正前刑法牽連犯等規定從一重分別論丙○○、己○○以共同以犯詐欺取財罪為常業罪刑（各處有期徒刑二年，及為相關沒收之宣告〈己○○累犯〉）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就丙○○、己○○否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，亦予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於丙○○部分及己○○偽造信用卡並持以行使、常業詐欺部分均尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。丙○○上訴意旨略稱：⑴附表壹編號３至係「林進文」、「韓孟橋」遭冒名盜刷部分，且原判決事實欄壹、第二項既載稱乙○○為免其行使偽造信用卡，冒用他人之名義，遭特約商店或發卡銀行識破身分，而偽造或變造「林進文」、「韓孟橋」等人之國民身分證，並持以行使等情，卻又認附表壹編號３至所示「林進文」、「韓孟橋」遭冒名盜刷部分均係丙○○所為，並就各該部分之扣押物，對丙○○諭知沒收，另對於乙○○於第一審供述其係與丙○○在八十八年五、六月間盜刷云云，亦不予採取，有理由矛盾、理由不備及採證上之違法。⑵丙○○於偵查犯罪之公務員發覺前，自白八十八年三至六月間偽造信用卡並予盜刷之事實，該部分非在乙○○被捕時所查覺之範圍，應符合自首之要件，原判決未依自首減輕其刑，有不適用法則之違法。⑶原判決認丙○○係於八十八年三至十月間與乙○○共同犯罪，又就乙○○於八十九至九十一年間之犯行，謂「乙○○與丙○○等人於取得前揭行使偽卡所得之財物後，或留供己用或變賣得款朋分花用；並藉上開方式反覆向商家詐取財物恃以維生」云云，有理由矛盾之違法。⑷丙○○未參與乙○○之盜刷行為，且於八十八年十月即脫離乙○○等人，從事正常工作，並於乙○○被捕後返國投案，其盜刷之信用卡不論來自乙○○抑謝嘉武，於本件行為應為連續犯；原判決論以常業犯，係違背經驗法則，而有適用法則不當之違法。⑸原判決既認謝思平等人遭冒名盜刷之十四次犯行，並非丙○○所為之情，則丙○○犯行已然減少，原判決卻未減輕其刑，致量刑失衡，違背法則等語。己○○上訴意旨略稱：原判決：①對己○○於附表拾參編號１至所示之犯行，與陳勇全、晉安平間如何為犯罪之協議、分工及朋分花用詐得之財物，未為說明。②楊朝欽、甲○○均未指證己○○曾參與偽造信用卡或販售偽造信用卡給己○○，己○○亦僅坦承侵占林國所遺失國民身分證之事，原判決竟執以認定己○○與陳勇全、晉安平共同犯罪。③己○○僅涉及附表拾參編號至，及至等八次犯行，且附表拾肆㈡編號03、卡號0000000000000000號信用卡，係警方自晉安平處查獲，非自己○○身上查獲；原判決徒以後開信用卡背面，與附表拾參編號、部分，同有「ALLEX 」之署名，乃認定己○○有附表拾參編號、部分之犯行。以上，俱有理由不備之違法等語。惟查：㈠、共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。原判決認定丙○○與乙○○共同犯罪之時間為八十八年三至十月間，並以附表壹編號３至所示之偽造信用卡等（犯罪時間為八十八年十月七日起至同年月十五日止，俱在丙○○參與犯罪之期間內），均為丙○○與乙○○共同行使偽造信用卡犯罪所應沒收之物，乃併予諭知沒收，並非無據，難認違法。又其事實欄壹、第一項關於丙○○參與犯罪部分，並未認定丙○○併有行使偽造或變造之「林進文」、「韓孟橋」國民身分證之情事，此與其事實欄壹、第二項所載乙○○偽造或變造「林進文」、「韓孟橋」等人之國民身分證並持以行使之犯行，即屬無涉，其間不相齟齬；另其事實欄壹、第一項所載：「乙○○與丙○○等人於取得前揭行使偽卡所得之財物後，或留供己用或變賣得款朋分花用」云云，係指其前所認定丙○○與乙○○於八十八年三至十月間共同犯罪部分而言，自不能謂為前後矛盾。至於乙○○於第一審供述其係與丙○○在八十八年五、六月間盜刷云云，僅為其片面之詞，難以遽信，原判決未採為丙○○有利認定，亦難謂為違誤。㈡、刑法第六十二條所謂自首，係以行為人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而接受裁判為要件。本件係警方於八十九年二月十日借提乙○○，追查其被查獲偽造信用卡等資料之來源時，經乙○○供陳其偽造信用卡所用物品係丙○○所交付，乃於八十九年二月十四日在桃園國際機場（即更名前中正國際機場）將甫搭機入境之丙○○拘捕到案，丙○○始於警詢時坦承其與乙○○間偽造信用卡及盜刷信用卡之過程，並書立自白狀，此有乙○○、丙○○警詢筆錄及丙○○自白狀、警方承辦人員之報告等在卷可稽（見第四０九二號偵查卷第六四至六九、三四至四０、九四至九八頁），足證警方查獲前已依乙○○之供述，得悉丙○○亦為其犯罪共同正犯之其中一人，因而查獲丙○○，是以丙○○並不合上揭自首之要件，原判決未依自首規定減輕其刑，於法洵無違誤。㈢、刑事訴訟法第三百七十條前段規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑」，即所謂不利益變更禁止之原則；此項限制，於檢察官或自訴人為被告之不利益而合法上訴者，不適用之。本件於第一審判決後，除丙○○為自己之利益而提起第二審上訴外，檢察官於第二審上訴書，亦指摘第一審判決就包括丙○○在內之二十人被告部分量刑過輕（見上訴卷㈠第一八三頁），為丙○○之不利益而提起第二審上訴，是原判決所認丙○○之犯罪事實較笫一審為少，經撤銷第一審關於丙○○部分之科刑判決（原處有期徒刑二年），改判後仍量處有期徒刑二年，自無違背前揭量刑限制規定之可言。㈣、修正前刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言。原判決以本件乙○○偽造信用卡，或由乙○○向范哲維及綽號「阿倫」之不詳姓名年籍男子購買業經他人偽造完成之信用卡及原持卡人所申請之基本資料後，再由乙○○、丙○○等持偽造信用卡反覆向各特約商店簽帳消費，致被害人數眾多，詐得財物、金額亦甚多，顯均係以反覆經營同種類之詐騙行為為目的之職業性犯罪，並有恃此為生、賴以為業之意，均具有常業犯之性質，乃就丙○○之該部分行為論以修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，於法並無不合。㈤、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。關於原判決事實參、第一項所載己○○之犯行部分，業經晉安平於偵查中供述：己○○幫其與陳勇全開車、取回偽卡及載伊等前往盜刷購物，伊等每天給己○○新台幣二、三千元酬勞等語，陳勇全所供與之大致相符，己○○於偵查中及第一審亦供述係其開車載陳勇全、晉安平前往刷卡，並獲取酬勞，復與陳勇全、晉安平偽造信用卡並以盜刷購物各情無訛（見第六五六五號偵查卷第八九頁，第一審卷㈡第八五、八六頁），另陳勇全於第一審並供承其與晉安平共同偽造信用卡，再與己○○前往持卡購物之情事（見第一審卷㈡第七五頁）。原判決綜合上述卷證資料，據以認定己○○與陳勇全、晉安平間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。㈥、己○○於九十年八月二十七日持偽造之信用卡盜刷購物而為警查獲，經扣押附表拾肆、㈡所示偽造之信用卡四張，其中即包括編號03、卡號0000000000000000號偽造之信用卡在內，有趙美倫（當時與己○○在場，業經檢察官以罪嫌不足予以不起訴處分）及該扣案信用卡等可稽（見第八六０九號偵查卷第一三、三九、四０頁）。原判決以己○○為警查獲持有附表拾參編號、部分之信用卡，與另查扣其持有上開卡號0000000000000000 號偽造信用卡上，同有「ALLEX」之署名，據以認定己○○確有附表拾參編號、部分之犯行，己○○否認後開部分之犯行則無可採，其所為論證有卷內資料可憑，衡諸經驗及論理等證據法則亦皆無違背，即難謂係有違誤。經核丙○○、己○○上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件關於丙○○之上訴，及己○○關於上開部分之上訴，均違背法律上之程式，應予以駁回。又己○○行使變造特種文書、侵占遺失物所犯刑法第二百十六條、第二百十二條及第三百三十七條之罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，其對得上訴第三審之常業詐欺等部分之上訴既不合法，應從程序上駁回，無從為實體上判決，此部分之上訴亦非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 四 月 三十 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道法官 孫 增 同法官 李 英 勇法官 張 春 福本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 五 月 五 日
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