最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二六八三號上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被 告 乙○○原名黃茂榮.
甲○○上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年七月六日第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字第四八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第二四０五、五五三０、六０八五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略以：㈠、原判決雖引用卷附行政院主計處民國九十四年三月九日處實一字第０九四０００一五七三號書函內說明二所載：「……查地方制度法第三十七條規定，議決鄉（鎮、市）預算為鄉（鎮、市）民代表會職權之一，嘉義縣溪口鄉民代表會因執行該項職權，致遭該鄉長青會理事長（即郭忠平）率眾抗議，鄉民代表會因而召開記者說明會，並以代表會名義印製文宣、夾報，及委由有線電視台播放等，其目的係為維護法律賦予該代表會之權力，屬執行該代表會之公務當無疑義，故其相關費用既屬執行公務之需，可由溪口鄉民代表會相關業務計畫項下核實支付」等意見，據謂如其附表編號二所示之被告乙○○（原名黃茂榮）遭郭忠平向台灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）告訴涉犯妨害名譽案件（即該署八十九年度偵字第一五八二號案件，下稱乙○○被訴妨害名譽案），既屬執行溪口鄉民代表會（下稱溪口鄉代會）之公務，又係如其附表編號一所示之乙○○因不滿郭忠平率眾至溪口鄉代會丟擲雞蛋、抗議，而聯合該鄉代會副主席詹秀美（原名詹金繪）及鄉民代表張旭昇、賴俊吉、陳堶麟、王春森等人，共同以乙○○、詹秀美名義，向嘉義地檢署控告郭忠平妨害公務案件（即該署八十九年度偵字第五八一、一五七九號案件，下稱郭忠平妨害公務案）所衍生而來，亦可認屬因公涉訟案件，且乙○○為溪口鄉代會主席，又係因公而涉及上開二案件之訴訟，自無需再經溪口鄉代會決議，即得逕於該鄉代會年度預算之業務費項下，自行勻支因該二案件聘請被告甲○○擔任律師之費用。然前開行政院主計處函內說明二，並未敘及前開二案件是否屬乙○○因公涉訟或乙○○因該訴訟所花費之律師費用即可由公費支付，故原判決所為前揭論斷，除違背論理法則外，並有證據上理由矛盾之違誤。㈡、前開行政院主計處函內說明三已另記載：「至鄉民代表會主席、副主席因此遭長青會理事長反控妨害名譽提起訴訟，主席聘請律師之費用可否由公費支付部分，依公務人員保障暨培訓委員會九十三年十二月三日公保字第０九三００一０一五九號函述內容，應報由嘉義縣政府決定之，若經嘉義縣政府核定係屬因執行職務而涉訟，則其聘請律師之費用可由該代表會年度預算業務費項下核實支應」等語，故是否屬因公涉訟，仍須報由嘉義縣政府決定，當非乙○○所得單獨認定。原判決未審酌及此，復未調查公務人員保障暨培訓委員會前揭函述內容，即逕為與該函所示內容相反之論斷，又未說明該函內說明三何以不足採之理由，亦有調查未盡及理由不備之違法。㈢、原判決理由初稱證人鮮美惠於法務部調查局嘉義縣調查站（下稱調查站）之供述無證據能力，嗣又採該證人於調查站之陳述作為諭知乙○○、甲○○（下稱被告等）無罪之部分依據，並嫌理由矛盾。㈣、依原判決所述，如其附表編號二所示之乙○○被訴妨害名譽案經起訴而繫屬於第一審之案件（即台灣嘉義地方法院八十九年度易字第九九九號案件，下稱妨害名譽第一審案件），應屬因公涉訟，但該案件之律師費新台幣（下同）五萬元，卻係由乙○○自行支付，足見乙○○主觀上並未認定該案件屬因公涉訟。而乙○○被訴妨害名譽偵查案件與妨害名譽第一審案件，兩者事實相同，益見乙○○並未認其前開被訴妨害名譽偵查案件係屬因公涉訟而得由公費支出律師費。又由原判決附表編號三所示之詹秀美向台灣嘉義地方法院對郭忠平自訴誹謗案件（即該院八十九年度自字第五四號案件，下稱詹秀美自訴郭忠平誹謗案）及該附表編號四所示之張旭昇、王春森、陳堶麟向同法院對郭忠平自訴誹謗案件（即該院八十九年度自字第五０號案件，下稱張旭昇等人自訴郭忠平誹謗案）之自訴狀影本觀之，其內容均與郭忠平妨害公務案相同，且張旭昇等人自訴郭忠平誹謗案嗣經台灣嘉義地方法院審理後，以所訴犯罪事實，業經檢察官分案偵辦中（即郭忠平妨害公務案），兩案屬同一案件，乃逕為不受理判決；另詹秀美自訴郭忠平誹謗案經同法院審理後，亦以該案件與張旭昇等人自訴郭忠平誹謗案為同一案件，而逕為不受理判決。倘認郭忠平妨害公務案係屬因公涉訟，詹秀美自訴郭忠平誹謗案及張旭昇等人自訴郭忠平誹謗案亦應認均屬因公涉訟所衍生之案件，惟甲○○就前開自訴案件，卻僅向台灣嘉義地方法院聲請對詹秀美等人，核發每人各應給付律師費一萬元之支付命令，而未向溪口鄉代會求償該項費用。足見被告等前開所為均與事實相矛盾，原審對此不利於被告等之證據，未說明取捨之理由，尚嫌理由不備。㈤、乙○○於偵查中僅指郭忠平妨害公務案在檢方、院方各有一件係屬因公涉訟案件，並未言及包括其被訴妨害名譽案在內，此與原判決論斷甲○○因郭忠平妨害公務案及乙○○被訴妨害名譽案未能取得律師報酬，乃向法院聲請對溪口鄉代會核發支付命令者，並不一致。又乙○○於第一審係供陳其係簽發金額二萬五千元之支票一紙，用以支付妨害名譽第一審案件之律師費，另簽發金額三萬元之支票一紙，持以支付該案之第二審律師費。另由卷內資料，亦可見乙○○曾先後簽發付款人均為台南區中小企業銀行民雄分行，發票日分別為八十九年八月二十五日及同年十二月十日，金額分別為三萬元及二萬五千元之支票各乙紙，交由甲○○於同年八月二十八日及同年十二月十二日提示兌領。而妨害名譽第一審案件，台灣嘉義地方法院係於八十九年十月二十日分案，乙○○並於同年十一月二十一日始書立聘請甲○○為辯護人之委任狀，提出予該法院，故乙○○簽發前開金額為三萬元之支票予甲○○時，妨害名譽第一審案件既尚未分案，其如何能為該案件而支付第二審之律師費用？顯見前揭二紙支票並非用以支付乙○○被訴妨害名譽案之第一、二審律師費，似係供支付其他案件之律師費用，乙○○於第一審之前開供述，並非實在，原判決仍援引為論斷乙○○係自行支付妨害名譽第一審案件律師費之依據，顯屬理由矛盾云云。
惟查原判決以公訴意旨略稱：被告乙○○係溪口鄉代會主席，為依法令從事公務之人員。被告甲○○則為執業律師。因乙○○不滿郭忠平於八十八年十二月二十四日率眾至溪口鄉代會丟擲雞蛋、抗議，乃聯合該鄉代會副主席詹秀美及鄉民代表張旭昇、賴俊吉、陳堶麟、王春森等人，共同以乙○○、詹秀美名義，向嘉義地檢署控告郭忠平妨害公務（此即郭忠平妨害公務案），並由乙○○私自委任甲○○為該案件之告訴代理人，再持告訴代理人委任狀分別交予詹秀美、張旭昇、賴俊吉、陳堶麟、王春森五人簽名；另郭忠平因乙○○等人前開非因公涉訟案件，向嘉義地檢署對乙○○、詹秀美提出誹謗告訴（此即乙○○被訴妨害名譽案），經該署檢察官提起公訴後，由台灣嘉義地方法院以八十九年度易字第九九九號案件審理，乙○○乃委任甲○○為該案之辯護人，其明知上開妨害名譽案件並非因公涉訟，該案訴訟所支出之律師費用，須自行負擔，竟與甲○○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，與郭忠平妨害公務案之費用，併由甲○○於八十九年底交付內容為「告訴郭忠平妨害公務等案件酬金七萬元」，及明知為不實事項，於業務上所偽造，內容為「告訴郭忠平妨害名譽等案件酬金五萬五千元」之收據二紙予乙○○，再由乙○○持交不知情之溪口鄉代會組員許利男，命其製作黏貼憑證，持向嘉義縣溪口鄉公所（下稱溪口鄉公所）請款而予行使，惟遭該鄉公所拒絕支付。乃再指示許利男在該鄉代會九十年度「歲出計畫說明提要與各項費用明細表」預算草稿中，擬列「輔助本會因公涉訟案聘僱律師費用及其他什費等二十萬元」之項目，送交溪口鄉公所核撥費用，圖謀以公款支付其因私人涉訟所支出之律師費用，仍遭溪口鄉公所以不符規定為由，予以刪除。被告等乃基於同一犯意聯絡，明知為不實之事項，偽簽內容為「茲證明本會為告訴郭忠平妨害公務等案及告訴郭忠平妨害名譽等案聘用律師甲○○，其律師酬金共計十二萬五千元，因溪口鄉公所八十八年下半年及八十九年度之經費未撥本會，致其酬金尚未撥給律師甲○○，實屬無訛，特此證明」、署名「嘉義縣溪口鄉民代表會主席黃茂榮（乙○○）」、簽立日期「中華民國九十年三月三十日」，並蓋有該鄉代會印信之不實證明書一紙，交由甲○○據以於九十年五月八日，向台灣嘉義地方法院聲請對溪口鄉代會核發支付命令；而被告等為圖使該支付命令於送達後二十日確定，以利取得執行名義，即由乙○○命不知情之該鄉代會收發文人員江劉素惠，就所收領而由台灣嘉義地方法院寄交該鄉代會之函件，上載受送達人為「嘉義縣溪口鄉民代表會、法定代理人：黃茂榮（乙○○）」者，均不可拆封，且不得登記於溪口鄉代會總收發文簿，直接置放於其辦公桌，而隱匿支付命令及執行命令等，致該鄉代會錯失提出異議或訴訟等救濟之期間，遂由甲○○取得執行名義，並向台灣嘉義地方法院聲請對溪口鄉公庫強制執行，取得計十二萬九千六百五十九元律師費等不法利益，因認被告等共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利及刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員職務上登載不實文書等罪嫌（另涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上登載不實文書罪嫌，詳如後述）云云。但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，經查並無任何適合於被告等犯罪事實認定之證據，被告等被訴圖利及行使公務員職務上登載不實文書部分，俱屬不能證明，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告等均無罪，已詳敘其無從為被告等有罪確信之理由。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。對於依憑被告等所述郭忠平妨害公務案、乙○○被訴妨害名譽案發生之緣由，證人詹秀美、王春森供陳案發當時溪口鄉代會之鄉民代表共僅十人，時任嘉義縣政府主計室主任黃恩惠證陳其曾告知乙○○，本件係因溪口鄉民到溪口鄉代會辦公廳，以不法手段搗毀公物，因此妨害公務行為而涉訟，及乙○○因該案以溪口鄉代會名義發表聲明或召開記者會，致衍生被訴妨害名譽案件，依法均可以公費支付涉訟所需之律師費用，卷附郭忠平妨害公務案之律師委任狀已由溪口鄉代會之六名鄉民代表所具名，該案第一審判決書亦認定係由溪口鄉代會提出告訴，參酌行政院主計處九十四年三月九日處實一字第０九四０００一五七三號書函內說明二所示，如何已足認定乙○○就郭忠平妨害公務案及其被訴妨害名譽案，皆屬因公涉訟，其因該二案件所需律師費均可由公費支付；考試院會同行政院於八十七年三月十七日，依公務人員保障法第十三條規定，訂定發布「公務員因公涉訟輔助辦法」，該辦法第五條第一項前段原僅規定：「有第三條所定之情事（指公務人員保障法第十三條所稱依法執行職務涉訟或遭受侵害）時，其服務機關應為所屬公務人員延聘律師，並應徵得公務人員之同意」，嗣公務人員保障法於九十二年五月二十八日經修正，將原第十三條規定改列為同法第二十二條，考試院乃又會同行政院於九十二年十二月十九日修訂發布「公務員因公涉訟輔助辦法」，其中第二十二條第四項始新增規定：「鄉（鎮、市）民代表會主席執行職務涉訟之輔助事項，由縣政府決定之」，證人黃恩惠、劉雪珠復均證稱案發當時，是否屬因公涉訟，均由機關首長即鄉代會主席決定，如何堪認公務人員保障暨培訓委員會九十三年十二月三日公保字第０九三００一０一五九號函係依據修正後「公務員因公涉訟輔助辦法」第二十二條第四項規定，說明鄉代會主席涉訟之輔助事項，非該代表會主席個人可以認定之意見，該項意見自不足資為被告等不利之認定。亦皆已詳加說明。上訴意旨就原判決前揭之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈠、㈡仍執前揭陳詞，據以指摘原判決有理由矛盾、調查未盡及理由不備之違背法令，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：九十二年二月六日增訂公布之刑事訴訟法施行法第七條之三規定「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。亦即修正刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於新法施行後，雖應依修正後之程序終結之，但於修正刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力均不受影響。從而修正刑事訴訟法施行前依法具有證據能力之證據資料，不因修正刑事訴訟法之施行，變成無證據能力，但仍須依修正刑事訴訟法規定踐行調查證據程序，再就修正刑事訴訟法施行前及施行後所合法取得，均具有證據能力之證據資料，本於合理之心證以定其取捨。本件係前揭修正條文九十二年九月一日施行前之同年二月十一日繫屬於第一審法院之案件，而證人鮮美惠於調查站之陳述，係在修正刑事訴訟法於九十二年九月一日施行之前，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，原即具有證據能力。原審之審判，復已依修正後刑事訴訟法之程序終結之，則原判決採為證據，即不能任意指摘為違法。原判決理由初雖稱鮮美惠於調查站之供述無證據能力，嗣又採取該證人於調查站之陳述作為諭知被告等無罪之部分依據，論述雖稍有瑕疵，但於判決之結果無影響；另依上所述，原判決係依卷內相關證據，論斷乙○○就郭忠平妨害公務案及乙○○被訴妨害名譽案均屬因公涉訟，而得由公費支付其律師費用，此與被告等之主觀認知無關，是乙○○所述屬因公涉訟之案件是否與原判決論斷者相符、其就所涉案件是否已部分自行支付律師費用、所供自行支付律師費用之案件是否與卷證資料相吻合、甲○○就詹秀美自訴郭忠平誹謗案及張旭昇等人自訴郭忠平誹謗案是否僅對詹秀美等個人向法院聲請核發支付命令，即均與本件被告等有無圖利之待證事實無涉，原判決對此之敘述縱有未當或不盡周詳，亦與判決本旨不生影響。上訴意旨㈢、㈣、㈤所為指摘，並非適法之第三審上訴理由。本件檢察官上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其關於被告等被訴圖利及行使公務員登載不實文書部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。又公訴人指被告等另涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依該法條規定，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，檢察官就此部分復一併提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 五 月 六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄法官 魏 新 和法官 吳 信 銘法官 孫 增 同本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 五 月 十一 日
s