最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二六一八號上 訴 人 甲○○選任辯護人 洪士宏律師
許進德律師上列上訴人因違反藥事法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年四月二十四日第二審判決（九十六年度上訴字第二０六八號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二四六０八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決事實認定略以：上訴人甲○○為高雄縣大寮鄉國本製藥工業股份有限公司（下稱國本公司）負責人，該公司經行政院衛生署以衛署成製字第010137、010929號藥品許可證核准生產中藥酒劑行銷。上訴人明知依藥事法規定，藥品所含有效成分之名稱與核准不符者為偽藥，竟為獲得厚利，基於意圖為國本公司不法所有及製造、販賣偽藥之概括犯意，於民國九十一年七月份某日起至同年九月份某日止，利用不知情之公司員工，在該公司內，先後製造不具人參、枸杞子二種藥材、所含有效成分之名稱與核准不符之如原判決附表一所示之藥酒，並在藥酒之包裝標示含有人參五．八毫克、枸杞子七．二毫克，再以每瓶新台幣（下同）四十元（指甘之醇藥酒以外之藥酒）或一百三十元（指甘之醇藥酒）不等之價格（每瓶利潤為十至三十元不等），連續販賣給各商號，使不特定之消費大眾誤以為上開藥酒內含有人參及枸杞子成分，而陷於錯誤予以購買，因此詐得至少三十四萬四千六百九十元，詳情如該附表所示等情。因而撤銷第一審之部分不受理、部分免訴、部分無罪之判決，改判依行為時刑法及藥事法，以牽連犯連續製造偽藥罪、連續販賣偽藥罪與連續詐欺罪關係，從一重論處上訴人連續製造偽藥罪刑。固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項所定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」屬傳聞陳述例外許可為證據資料之一種。所稱被告以外之人，固以證人或共同被告為多見，仍包含鑑定人在內。縱然該鑑定人非由法院或檢察官指定，而係被告自行選定，尚許憑為彈劾證據，是就此鑑定人出具之鑑定意見書，倘為訴訟兩造之當事人（含被告之辯護人、自訴人之代理人）於審理中（無論準備程序或審判程序）一致同意作為證據，基於尊重當事人之證據處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於發現真實之理念，若無任意性或外在附隨環境、條件限制之疑慮，允宜認屬適格之證據，尤以該項證據資料係由被告方面提出，且有利於被告，檢察官或自訴代理人既同意得作為證據，而客觀上並無顯然不適當者，法院自不能逕予排斥，否則當應充分說明其排除之理由，以昭慎重。上訴人提出其自行委託鑑定而有利之嘉南藥理科技大學及財團法人製藥工業技術發展中心（下稱二私人鑑定）檢驗報告（見原審卷第七十八至八十五頁），於原審第一次審判期日及再開辯論更新審理程序進行中，均經審判長提示，兩造（含辯護人）咸表同意具有證據能力（見原審卷第一００、一０一、一九八、一九九頁），就此審判外之傳聞證據，原判決僅以其「均係被告甲○○自行送驗，非由法院或檢察官依法送請鑑定」，且其中部分商品之「製造批號與本案不同而無關聯」為由，否定其證據能力（見原判決第二頁末三行、第三頁前三行）。然既不尊重當事人之證據處分權，卻未充分說明其理由，且何以竟然尚不足供作彈劾證據，亦未見說明，非無判決理由欠備之違失。㈡、證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，固屬事實審法院自由裁量判斷之職權，但此項職權之行使，仍應受客觀存在之經驗法則及論理法則所支配，否則難認適法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定即明。而鑑定，乃鑑定人憑其專門智識或特別經驗，就待證之事實，陳述其意見之法定證據方法，所重者唯其專業能力，兼及所需之鑑定用工具、機器等設備與所採用之鑑定作業方式，於此適當之條件下，依法出具當必公正誠實之結文，所為之陳述，即具有證據能力，但不具有不可替代性，故同一待證事實，並不排斥不同之鑑定人提出不同之意見，亦非謂公權力機關或其附設機構之鑑定意見，必較優越於其他私人鑑定意見。從而，審理事實之法院自應考量各鑑定人員之專業能力、設備、方法，並斟酌調查所得之其他各項證據資料，予以綜合判斷，定其取捨，屬證明力之範疇。原判決於理由四－㈢內，引用行政院衛生署藥物食品檢驗局（下稱藥檢局）檢驗成績書及相關公函，說明：「任何廠商辦理產品查驗登記時，除提供產品外，亦必須提供產品規格及檢驗方法，以供本局審查及確認。其中檢驗方法應針對生產品管之需，故須採合理且迅速之檢驗方法，方可在平日之品管工作中順利並正確實施。如檢驗方法之檢品配製須濃縮至高倍數，且另須經過特殊抽取過程，則顯已偏向檢測檢品中微量成分之分析，並不合乎品管檢驗之精神。案內產品於國本公司原先辦理查驗登記時，本局依原查驗登記規格之方法檢驗，均可順利檢出，現若改用嘉南藥理科技大學必須經過高倍濃縮及特殊抽取等過程之方法方可勉強檢出，則顯示國本公司目前之產品已非原查驗登記時之產品」，而排斥上揭二私人鑑定意見（見原判決第五頁第一至十八行），似謂僅能依照為方便行政管理目的所為之「產品查驗登記」之方法進行鑑定，不能另循其他精密檢驗方式處理，且公權力機關之鑑定優越於私人鑑定，其判斷是否符合客觀之經驗法則、論理法則，仍非無再酌餘地。
㈢、政府為其行政權之作用與目的，對於某些事項，透過立法予以規範，並為確保規範之有效執行，常視違反情節輕重各情，制定罰則，其中有屬於刑事罰者，亦有行政罰者，甚或兼有上揭兩罰者。就刑事罰而言，學理上稱為行政刑法或附屬刑法，因必須經司法審查，行政機關之移送意見及相關資料，縱然經檢察官憑為起訴依據，法院審判時，無非應行斟酌之諸多證據資料之一種，易言之，法院並不受行政機關之移送意見所拘束，仍須依據調查所得之各項證據，本於法律確信，予以綜合判斷，斯符憲法第八十條所揭審判獨立之意旨。而藥，可以療病，亦能傷身；用藥，唯對症、適量及利害權衡而已。基於國民健康之維護，政府為管理藥事，制有藥事法一種，以行政院衛生署為中央主管機關，其中第二十條規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗，有左列各款情形之一者：一、未經核准擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。
四、塗改或更換有效期間之標示者。」第二十一條規定：「本法所稱劣藥，係指核准之藥品經稽查或檢驗有左列情形之一者：一、擅自添加非法定著色劑、防腐劑、香料、矯味劑及賦形劑者。
二、所含有效成分之質量或強度，與核准不符者。三、藥品中一部或全部含有污穢或異物者。四、有顯明變色、混濁、沉澱、潮解或已腐化分解者。五、主治效能與核准不符者。六、超過有效期間或保存期限者。七、因儲藏過久或儲藏方法不當而變質者。
八、裝入有害物質所製成之容器或使用回收容器者。」即係依藥品危害情節不同，予以區別。並於同法第八十二條、第八十三條對於偽藥，一律課以刑事罰；而對於劣藥，則依其嚴重程度，僅於第八十五條第一項就違反上揭第二十一條第一款之添加情形，定有刑事罰，其他各款之違反，於第九十條淪為行政罰。是藥品究屬偽藥或劣藥，審理事實之法院當予分辨，始能正確適用法律。就藥品之有效成分觀察，判斷其屬偽藥或劣藥之區別，前者指該有效成分之名目（含種類、規格）與所核准之情形不符（含增、減或變更名目）；後者指其有效成分雖與核准者同，但在質量或強度方面，卻有超過或不及之情形。此有效成分，依其文義，當指具有所稱醫療效用（主治效能）之成分，不及於上揭第二十一條第一款之與療效無關之著色劑等成分。系爭藥品之許可證，均標明為「龜鹿二仙藥酒」，有效成分主要為龜板及鹿角，而人
參、枸杞子之比例甚小（以上分別為二十九；五十八；五．八；
七．二mg，見警卷第十、十一頁），稽諸上揭藥檢局之公函，雖說明依登記之檢驗方法未檢驗出人參及枸杞子成分，但仍指出改用其他方法「可勉強檢出」，業見前述，似未完全否定其實確有人參、枸杞子之成分存在，祇是含量較微而已。則究竟係屬偽藥或劣藥？攸關犯罪成立與否，原判決逕憑衛生機關之移送意見，認定為偽藥，未就卷內調查所得之證據資料予以綜合判斷，甚或基於公平正義之維護與就被告之利益有重大關係事項，依職權傳喚衛生機關承辦人及二私人鑑定人員到庭說明，遽行判決，堪認有應於審判期日調查之證據未予調查之違失，亦非無證據上理由矛盾之違誤。㈣、刑法之詐欺取財罪，以行為人具有不法所有之意圖，做為該犯罪之主觀構成要件。於買賣之雙務契約場合，倘行為人所提出之對待給付，客觀上並非顯然不相當，縱然缺乏所應擔保之某項品質而有瑕疵，無非不完全給付之民事問題，尚難逕認具有不法所有之意圖存在，無以刑事詐欺罪責相繩之餘地。原判決認定國本公司產製之藥酒，每瓶成本約三十或一百元，利潤為十至三十元（見原判決第二頁第十三、十四行），理由內雖說明因未含有人參、枸杞子成分，而降低成本，獲取較高利潤，認為具有不法所有之詐欺犯意（見原判決第六頁第十六至十八行）。微論未明確認定究竟何一購買者係受害人，已欠具體，且該藥酒所標榜之「龜鹿二仙」成分，既然毫無減少，縱令搭配用之「微量」人參、枸杞子成分，難以驗出或確實不存在，是否仍屬民事瑕疵擔保問題，抑或已達以詐術手段，騙取不合理利潤，而具有不法所有意圖？原審未詳加釐清，遽行課以詐欺罪責，同嫌理由欠備。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。又原判決理由貳不另為公訴不受理部分及理由叁不另為無罪諭知部分，檢察官認與上揭撤銷發回更審部分具有修正前刑法連續犯裁判上一罪關係，基於審判不可分之原則，應予一併撤銷發回更審，附此指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興法官 陳 東 誥法官 林 錦 芳法官 洪 昌 宏本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 五 月 三 日
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