最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二六三四號上 訴 人 甲○○選任辯護人 林詮勝律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十九年一月六日第二審判決（九十八年度上訴字第一六０號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十六年度偵字第九五二、一一四四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審關於依民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條連續犯、第五十五條牽連犯之規定，從一重論以上訴人連續犯經辦公用工程收取回扣罪，量處有期徒刑十三年，褫奪公權六年部分之科刑判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。所謂法律有規定者，包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述為證據者，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其於審判外之言詞或書面陳述有證據能力，並須於判決具體說明其符合傳聞證據之例外情形及得心證理由，否則即有採證違反證據法則及判決理由不備之違誤。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，若與審判中相符時，直接援引其於審判中之陳述，作為證明犯罪事實存否之證據即可，並無例外容許其先前之陳述有證據能力之必要；倘與審判中不符，而合於刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定者，其先前之陳述即有證據能力。再刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力並經合法調查之證據為限。惟有證據能力之被告以外之人之陳述，與不具證據能力之該被告以外之人之陳述，彼此不符，此際提出不具證據能力之陳述，用來減低有證據能力之陳述之證明力即檢驗其憑信性，應有必要，此種作為彈劾證據使用之證據，因非據為認定犯罪事實存否之基礎，不受嚴格證明法則之拘束，不以有證據能力者為限。因此，不具證據能力之被告以外之人之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損有證據能力之被告以外之人所為陳述之證明力。本件證人林金福、吳振發、董炎輝、吳炎鴻、謝源忠、溫進福及潘重任於法務部調查局台東縣調查站調查員詢問（下稱警詢）時之陳述，應屬被告以外之人於審判外之言詞陳述無訛。原判決分別援引上述林金福、吳振發、董炎輝、吳炎鴻、謝源忠、溫進福及潘重任於警詢中之陳述，實質上係作為認定上訴人犯罪事實之證據，並非作為彈劾證據或單純引述其等於警詢所為同於第一審之陳述而已（見原判決第一七至四二頁）。則原判決說明林金福、吳振發、董炎輝、吳炎鴻、謝源忠、溫進福於警詢與審判中之陳述，大致相符，其等於警詢中（審判外）之陳述，旨在強化審判中所為陳述之真實性，而非以警詢中之陳述本身作為證據，並非傳聞證據，不受傳聞法則之拘束，自有證據能力等語（見原判決第一０、一一頁），難認與卷內證據相符，亦不免混淆傳聞證據、彈劾證據、證據能力之判斷基準及於證據法則上之功能；又原判決並未說明潘重任於警詢中之陳述符合傳聞證據之例外情形及得心證理由（原判決第一一、一二頁雖說明潘重任於警詢時之陳述係出於自由意志等情，惟未援引其符合傳聞證據例外情形之「法律」依據，等同於未為說明），揆之上述說明，均難認適法。㈡有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。查⑴九十八年四月二十二日修正公布貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管或監督事務圖利罪，其犯罪構成要件為「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」原判決適用上開規定，論以上訴人犯對主管或監督事務圖利罪，於事實欄內認定上訴人明知依（按應係九十一年二月六日修正公布前）政府採購法第二十二條第一項第十三款、中央機關未達公告金額採購辦法第二條第二項之規定，未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額十分之一者，得採限制性招標，亦即明知辦理公共工程採購限制性招標，指定二家以上之廠商參與比價時，必須以該等投標廠商中合於招標文件規定，且標價在底價以內之最低標者為得標廠商，不得事先指定由某特定廠商承包，虛偽比價，舞弊營私。詎上訴人經辦原判決附表（下稱附表）所示公共工程採購，逕行指定潘重任等人經營之特定廠商參與比價，直接圖潘重任等人不法利益，並因而獲得利益等情（見原判決第一、二頁）；理由中說明上訴人經辦附表所示公共工程採購，雖得採取限制性招標，指定二家以上之廠商參與比價，但依政府採購法第六條第一項（按原判決贅載第二項）規定，機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，換言之，機關辦理採購，應不得事先指定由某特定廠商承包等語（見原判決第一四頁）。然原判決於事實欄內就上訴人經辦公共工程採購限制性招標，逕行指定特定廠商參與比價等情，係明知違背何等具體法律、命令等對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定一節，並未明確加以認定，致理由說明失其事實之根據；又理由中未就上訴人主觀上明知其作法違背上開政府採購法之規定等情，詳細論敍說明，均不無可議。⑵原判決援引證人即台東縣達仁鄉公所財經課課長謝源忠、主計員溫進福所證附表所示工程招標均有編列約百分之十之「包商利潤及稅捐費用」等情，核與卷附工程決算書、工程契約書之記載相符，據以認定上訴人圖利潘重任、林金福、吳振發、吳炎鴻、董炎輝、楊榮爵、邱欽德、黃慶龍等人之金額係工程招標「決標金額」約一成（見原判決第二四頁）。惟謝源忠、溫進福於第一審係證述：附表所示工程招標係編列「預算金額」百分之十左右之「包商利潤及稅捐費用」等語（見第一審卷三第二九０、三０九頁）；不論工程招標「決標金額」或「預算金額」約一成係指「包商利潤及稅捐費用」，並非單指「包商利潤」而已。原判決認定上訴人圖利私人不法利益之金額係工程招標「決標金額」約一成，與所憑之證據不相適合，不無判決理由矛盾之違法。又附表所示工程招標得標廠商幗國營造有限公司、源佑營造有限公司、錦輝營造有限公司、坤憬營造有限公司、大展營造有限公司俱屬法人，原判決認定上訴人係直接圖利各該公司之負責人潘重任等人，而非各該公司，難認於法無違。⑶原判決事實欄內認定上訴人洩露附表編號二五所示工程招標底價予潘重任等情（見原判決第六頁），但理由中並未說明所憑之依據；又工程招標底價與得標金額相當接近，尚不能因此認定即係工程招標底價洩露所致，原判決單憑附表編號三六所示工程招標得標金額係底價之百分之九二，即遽認上訴人洩露附表編號三六所示工程招標底價（見原判決第三五至三七頁），俱不無判決理由不備之違法。⑷林金福於警詢、檢察官訊問時及第一審一再證述，附表編號三六所示工程招標，其係支付工程決標金額百分之十五即新台幣（下同）三萬餘元之工程回扣，由潘重任轉交予上訴人等情。原判決認定附表編號三六所示工程招標，其工程決標金額係二十二萬七千元（見原判決第五三頁）。原判決援引上述林金福之證述，卻認定上訴人收取工程決標金額百分之五至百分之十之工程回扣三萬元（見原判決第八頁、第三一至三三頁），與所憑之證據不相適合，自有判決理由矛盾之可議。㈢原判決事實欄內認定附表編號一至三六所示工程招標，上訴人僅洩露其中附表編號二五至三０、三六所示工程招標之底價予潘重任；附表編號一至九、一二、一四、一五、一六、一八、一九、二一、二二、二
三、二六、二八、二九、三０、三一、三二、三四、三五所示工程招標，上訴人有收取回扣，而不及於其他工程招標，卻就不在其列之其他工程招標，一併論以犯刑法第一百三十二條第一項之洩露國防以外之秘密罪或貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程收取回扣罪（見原判決第四五頁），核有判決適用法則不當之違誤。㈣貪污治罪條例第六條第一項第四款之對主管或監督事務圖利罪，係關於公務員貪污行為之概括規定，必其貪污行為不合貪污治罪條例之其他特別規定者，始論以該罪；倘其貪污行為已合於其他特別規定者，自應優先適用該特別規定之罪，而無一併論以對主管或監督事務圖利罪，並認二罪間有牽連犯之裁判上一罪關係之餘地。原判決認定上訴人就事實欄一、㈠及二所示之工程招標圖利潘重任等人，旨在索取工程回扣，並已取得工程回扣，因認上訴人係犯連續經辦公共工程收取回扣罪及對主管或監督事務圖利罪，並依牽連犯之規定，從一重論以連續經辦公用工程收取回扣罪（見原判決第四五、四六頁），揆之上述說明，難謂於法無違。㈤當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，固得以裁定駁回之，或於判決說明不予調查之理由，毋庸為無益之調查。惟所謂不必要，依同條第二項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。倘該項證據於待證事實確有重要關係，而無上述不必要調查之情形，自應予以調查，否則即有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。本件上訴人之選任辯護人在原審一再以言詞及具狀聲請傳喚已於第一審到庭作證之潘重任再為調查，其待證事實包括究係何人提議成立上訴人競選台東縣大武鄉鄉長之選舉基金？上訴人有無授意或參與？潘重任有無轉告哪些人？上訴人是否知情？上訴人如果知情，有無同意？潘重任交付上訴人金錢時有無告知其為工程回扣或選舉捐助？如為工程回扣，有無針對各工程逐筆計算？所謂工程回扣不足百分之五至百分之十部分，雙方如何表示？等事項（見原審卷第一一一、一五０、二０八頁）。潘重任於第一審並未就上述攸關認定上訴人是否收取工程回扣及明確數額之待證事實為陳述，尚難認已無調查之必要，又非不易或不能調查。乃原判決說明上訴人收取回扣與競選大武鄉鄉長之時間相距一年有餘，難認彼此具有關聯性；又上訴人如何計算工程回扣等情，已據潘重任證述明確，上述待證事實，或不具關聯性，或已臻明確，依刑事訴訟法第一百九十六條之規定，自無再次傳喚潘重任調查之必要等語（見原判決第一三頁），因而未再傳喚潘重任調查，即遽為不利於上訴人之認定，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈥貪污治罪條例第十條第一項、第二項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」係採義務沒收主義，法院並無裁量沒收與否之職權。又交付賄賂之人非貪污治罪條例第十條第一項所稱之被害人，對於應諭知追繳沒收之財物，不得發還交付賄賂之人（本院六十九年台上字第八七九號判例參照）。準此，貪污所得應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應沒收或發還被害人，應視其情節而定，若有被害人者，應發還被害人；倘無被害人者，則應予沒收。其屬應沒收之財物，縱被告於犯罪後，業已返還，仍應諭知沒收，不能因返還而免責，俾免交付賄賂之人或被告私相授受依法不得發還而不應享有之財物，以杜僥倖，始符立法本旨（本院八十八年台上字第一一一四、一八六二號判決參照）。至於貪污所得財物，依法應發還被害人，而被告已經主動返還者，如諭知發還被害人，應於判決理由內說明其旨，以臻明確並供執行之參考。又公務員經辦公用工程，收取回扣罪，其交付回扣之人縱係對公務員職務上之行為為之，不成立交付回扣罪，但此種玷辱公務員應公正廉潔執行職務之違背公序良俗行為，自不在法律保護範圍之內，倘猶認其屬被害人，豈非變相鼓勵貪污？自與制定貪污治罪條例旨在嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨有違。是以對公務員經辦公用工程，交付回扣之人，不能認屬被害人，其所交付之回扣應予沒收，不得發還（本院九十三年台上字第五四二一號判例參照）。換言之，對公務員經辦公用工程交付回扣之人，不論係對於公務員職務上或違背職務之行為而為，均非屬被害人，其所交付之回扣應予追繳、追徵或抵償，並予以沒收，不得發還。原判決單憑潘重任於檢察官訊問時及第一審附和上訴人之辯解所為片面說詞（見原判決第二六、二九、三０頁），未能詳為調查、審酌有無其他確切證據可佐，亦未敍明其取捨證據之理由，即遽認上訴人向潘重任、林金福、吳振發、吳炎鴻、董炎輝、楊榮爵等人所收取合計已逾一百四十萬元之工程回扣，業已全數返還交付之潘重任等人，已嫌調查職責未盡及判決理由不備。又原判決以上訴人所收取工程回扣業已返還潘重任等人為由，即未諭知上訴人收取之工程回扣應予追繳、追徵或抵償，並予以沒收（見原判決第四七頁），揆之上述說明，難謂無判決適用法則不當之違法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知（見原判決第四七至四九頁）及上訴人牽連所犯刑法第一百三十二條第一項之洩露國防以外之秘密罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。又原判決事實欄
一、二所示上訴人經辦公用工程收取回扣、對主管或監督事務圖利、妨害投標、洩露國防以外之秘密犯行，均論以連續犯，漏未認定原判決事實欄二所示犯行部分，亦係基於概括犯意所為；檢察官於九十六年十月二十三日提出論告書，係就與起訴書記載上訴人所犯法條有牽連犯之裁判上一罪關係之洩露國防以外秘密罪，促請第一審一併審理而已，並非追加起訴，原判決說明檢察官追加起訴（見原判決第八頁）；檢察官並未起訴上訴人涉犯對主管或監督事務圖利罪（見起訴書第一０頁），原判決予以論罪，並未說明理由；政府採購法第八十七條於九十一年二月六日修正公布，原判決漏未說明法律修正之比較適用，皆有欠允當，案經發回，均併請注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 李 錦 樑法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 五 月 五 日
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