最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二六三七號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 廖宜祥律師
羅翠慧律師被 告 乙○○上列上訴人因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月二十七日第二審更審判決（九十七年度重上更（五）字第一七四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一六二二四號、第一七二一四號、第一七四一六號、第一七四二九號、第一八一七六號、第一八二０四號、第一八０二五號、第一八九八七號、第一九七八六號、第二三六一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決關於被告甲○○、乙○○被訴涉犯貪污治罪條例第六條第四款圖利罪嫌原判決諭知免訴部分，以公訴意旨略以：甲○○係台灣省議會議員，林克炤、闕富雄、龔雪仙、陳啟峰分別係台灣省政府衛生處（以下簡稱省衛生處）前處長（按已退休）、第六科科長、承辦人、總務室主任，均係依法令從事公務之人員（林克炤、闕富雄、龔雪仙、陳啟峰被訴對於主管事務圖利罪部分均經判決無罪確定），乙○○（又名王思筆）係台中縣森美廣告企劃有限公司負責人；林杰明係甲○○助理；連振柱係甲○○司機；陳希、康燦煌係沈式藝術印刷股份有限公司（下稱沈氏公司）總經理、專案經理（林杰明、陳希、康燦煌、連振柱被訴與甲○○共同對於非主管事務圖利罪部分均經判決無罪確定）。緣於民國八十四年八、九月間，甲○○得知省衛生處編列預算即將公開招標印製八十五年度保健手冊八十萬本，即指示林杰明、乙○○找尋印刷廠商合作承包，經乙○○、林杰明與沈氏公司康燦煌見面接洽；乙○○表示合作條件為㈠甲○○負責沈氏公司得標，㈡沈氏公司需支付甲○○得標金額百分之十佣金，以酬謝甲○○協助有功。沈氏公司核算成本後認為有利潤表示合作意願，甲○○、乙○○、林杰明與沈氏公司總經理陳希、營業部主任沈哲煜、康燦煌等人即前往台中市西屯區○○區○○○路○○○號上上彩色股份有限公司會合，在該處研商成本分析及合作承包等相關事宜，當場甲○○即表示㈠將協助沈氏公司得標，故沈氏公司應支付得標金額百分之十之佣金予甲○○，㈡為讓沈氏公司也有相當利潤將運用關係變更製作規格中之紙張規格以降低成本，倘日後無法順利交貨，其保證將出面擺平。雙方均同意此一條件後，甲○○、乙○○、林杰明與康燦煌等人首先就變更製作規格中之紙張規格以牟取不法利益並共同研議將保健手冊中內頁紙張規格由一二０磅雪銅紙改為一００磅雪銅紙，以節省製作成本新台幣（下同）六百餘萬元。甲○○於是透過省衛生處議會聯絡人林飛龍邀林克炤、闕富雄、龔雪仙、陳啟峰等人前往省議會會館二０八室（即甲○○辦公室）關說施壓，以擬在議會開會時對林克炤提不信任案威脅其等更改八十五年度保健手冊招標製作規格。林克炤等人懾於甲○○之脅迫，乃同意由闕富雄囑陳啟峰（總務室主任）指示承辦人林燕卿抽回經核定即將發文台灣省物資局辦理公開招標之函文，將業經批定之招標製作規格（與八十四年度保健手冊招標製作規格相同）簽請該處第六科更改規格。嗣甲○○將修正後之製作規格及一００磅雪銅紙樣紙託林飛龍轉交闕富雄等人參照更改，惟闕富雄等人以預算已定，不得任意更改製作品質規格為由予以拒絕；甲○○等人乃與康燦煌研商將保健手冊之扉頁規格為一五０磅進口牛皮美術紙改為一五０磅道林紙，仍可節省成本約六百餘萬元（按使用進口牛皮美術紙每本成本為十元，使用道林紙每本成本為二‧五元）。甲○○復透過林飛龍再度邀闕富雄等人赴省議會會館施壓更改扉頁規格，闕富雄、龔雪仙、陳啟峰等人仍以同理由予以拒絕，惟甲○○仍繼續施壓。而林克炤復表示省議員之要求應予盡力配合，闕富雄等人乃同意將扉頁規格加列「或同級產品」，以利沈氏公司以道林紙充作進口牛皮美術紙投標。八十五年五月十八日左右，康燦煌、乙○○與其他參標之廠商於台北市來來大飯店開協調會，決議由沈氏公司主導得標後，甲○○即透過乙○○向康燦煌表示佣金為六百萬元。八十五年五月二十日，沈氏公司以國產之道林紙充當進口牛皮美術紙投標，而陳啟峰、龔雪仙等人均明知沈氏公司提供之道林紙樣張非屬進口牛皮美術紙之同級品，卻仍核准沈氏公司參標，終以八千九百六十萬元得標。八十五年五月二十七日在乙○○多次催促付款下，康燦煌乃經公司同意付款，由康燦煌在沈氏公司台灣中小企業銀行土城分行二六二二－一號帳戶內提領三百萬元現金，同時扣除乙○○於八十五年五月二十日向康燦煌所借之五十萬元，餘二百五十萬元於兄弟大飯店親交乙○○，乙○○除留用四十五萬元外，於同日委託友人沈聿珣於世華商業銀行復興分行分別匯款一百萬元、一百萬元、五萬元至交通銀行台中港分行鄭國泰帳戶（帳號000000000000）、世華商業銀行台中分行鄭國泰帳戶（帳號0000000000）、土地銀行豐原分行乙○○帳戶（帳號000000000000）。八十五年五月二十八日，乙○○前往交通銀行台中港分行鄭國泰帳戶領取一百萬元現金，於同月三十日左右，在台中市長榮桂冠酒店內親交予甲○○；同月二十九日，乙○○至世華銀行台中分行將鄭國泰帳戶內之一百萬元轉匯至台中第六信用合作社永安分社森美公司帳戶（帳號八十四之一），另簽發台中市第四信用合作社儲蓄部廖本斌（按係乙○○之夫）為發票人、帳號三七四七七支票六張（票號分別係MB0000000、二九七七九０、二九七七九一、二九七七九二、二九七七九三、二九七七九四）票面金額分別為五萬元，合計三十萬元，於八十五年六、七月間在新竹科學園區附近麥當勞一帶交予林杰明本人作為參與圍標之佣金。八十五年六月二十一日，康燦煌向沈氏公司財務部領得以台灣中小企業銀行為付款人，金額三百萬元之即期支票（票號AQ0000000）一張交予乙○○，乙○○乃囑康燦煌將該張支票持往世華銀行土城分行提出交換，轉帳至鄭國泰世華銀行台中分行（00000000000號）帳戶內，同月二十四日、乙○○提現後，除將其中二十萬元交予黑道分子張鼎力等人（賴黔生、張鼎力、王勝禮被訴恐嚇取財部分均經判處無罪確定）外，餘二百八十萬元於同日（即五月二十四日）下午在省立台中醫院急診室附近交予受甲○○指示前來取款之司機連振柱，由連振住攜至省議會會館交予甲○○，因認甲○○、乙○○此部分共犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管事務圖利罪嫌等語。經審理結果，認被告等雖有公訴人上開所指之圖利事實，惟因犯罪後法律已廢止其刑罰，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判諭知甲○○、乙○○此部分免訴。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違背法令之情形。檢察官上訴意旨略以：㈠貪污治罪條例第六條第五款之圖利罪，固於九十年十一月七日修正時，加列「明知違背法令」之要件，此所謂「明知」指圖利之直接故意而言，又此所謂違背法令之「法令」係指包括法律，法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定暨一般依法令從事公務人員有廉潔從公問政之法定義務之理念在內。甲○○擔任台灣省省議員，其宣誓就職時所依據之宣誓條例第六條第一款規定「代表人民依法行使職權，不營求私利」，即屬其行使民意代表職權所應恪遵之法律之一，且依中央法規標準法第二條「法律得定名為法律、條例或通則」之規定觀之，上開宣誓條例自是屬於貪污治罪條例第六條第五款所稱之「法令」要屬無疑。甲○○違背上開宣誓條例之所定民意代表應謹守廉潔問政之法律義務，而利用議員身分圖得五百三十萬元之不法利益，顯然符合貪污治罪條例第六條第五款圖利罪之犯罪構成要件，自應對甲○○科以圖利罪責。而乙○○與甲○○間具有共犯關係，亦應以圖利罪之共犯科刑，原判決認定上開宣誓條例並非屬於上述之法令，有適用法則不當之違法。㈡原判決既認定被告等共同獲取不法利益達五百三十萬元，且甲○○依省議員之身分就本件八十五年「保健手冊」預算案編製及執行，具有影響決議，甚至政府施政決策能力與效果，仍有監督權限。詎甲○○對於監督之事務仍積極介入，收受得標廠商款項，自難認為不違法，顯見原判決認被告等於本案向廠商所收受之五百三十萬元，係屬違法。惟原判決卻又以被告等縱有上開獲利行為，亦難認有何明知違背法令之處為由，認被告等所為不符合九十年十一月七日修正公佈之圖利罪之犯罪構成要件，理由互有矛盾，顯屬違法。㈢本件由沈氏公司標得省衛生處「保健手冊」製作權利過程觀之，被告等於招標過程中非但引入黑道人士參與協商，並與參與招標之人士及黑道人員圍標。且於沈氏公司得標後獲取不法利益，復將部分款項分給黑道人士。則被告等於與其他參與招標之廠商協議圍標之手段，顯屬違法。而此圍標手段是否違反相關政府之採購規定，自應依職權予以查明，原判決竟未審酌被告等人圍標方式讓沈氏公司得標，並獲取不法之利益，是否屬於圖利罪中所稱之「違背法令」之情事，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。查㈠原判決已說明：貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪業於九十年十一月七日修正，加列「明知違背法令」之要件，規範要件較舊法更為嚴謹，構成要件限制為：１、明知違背法令，２、圖自己或其他私人不法利益，３、因而獲得利益。其中明定：「明知違背法令」之構成要件，依其立法目的，無非以公務員使命，即在謀人民利益，而我國現行法令之種類及內容繁多，難期一般公務員所能盡知，使勇於任事之公務員反易動輒得咎，致一般公務員只顧防弊而忽略興利之消極態度，自非人民之福，因而呼應刑法第一百三十條第一項規定，以公務員主觀上明知違背法令為構成要件之一。而所稱「違背法令」之「法令」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定（按九十八年四月二十二日修正之貪污治罪條例第六條第四款已將此部分明文化）。至違背法令，是否限於執行職務時所應遵守之法令，抑漫無限制，即一般屬於道德性、抽象性或與職務無直接關係之義務法令亦包括在內，貪污治罪條例雖無明確規定，然依修正意旨及保障公務員適法之職權行使，當指於公務員執行職務時所應遵守之法令。
而經函詢有關省議員職責行使之相關法規，內政部會函復計有：已廢止之省縣自治法，台灣省議會組織規程、台灣省議會議事規則等（見原審卷第十七至十八頁），其中與本案有關者，台灣省議會組織規程第二十四條規定本會員除遵守本會議事規則外，應自律自清，以維護本會名譽，其自律準則由本會定之。惟省諮議會函復原審稱：並未制定自律準則等語（同上卷第三七頁），是有關省議員行使職權之法令，並無明確規範，則被告等縱有上開獲利行為，亦難認有何明知違背法令之處，而與修正後法律之構成要件不符。至於宣誓條例第六條第一款規定同條例第二條第一款人員之誓詞：「余誓以至誠，恪遵憲法，效忠國家，代表人民依法行使職權，不徇私舞弊，不營求私利，不受授賄賂，不干涉司法。如違誓言，願受最嚴厲之制裁，謹誓。」僅係此類公職人員於就職時對於依法行使職權時所願遵循之自律規範，帶有濃厚道德要求及不確定法律概念，此觀其誓詞內容謂「如違誓言，願受最嚴厲之制裁」；及同條例第九條規定「宣誓人如違背誓言，應依法從重處罰」自明，亦難認屬上述法令。又刑法之背信罪要件係：為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者。而本件省政府並未受有損害，原審遂判處省政府相關職員無罪確定在案，而省議員身份係為全體省民處理事務，既不能認全體省民財產或利益受損，即與刑法背信罪要件不符，從而，不生有無變更起訴法條改論刑法背信罪問題等語（見原判決理由乙、二），經核於法並無不合（本院九十七年度台上字第三一四五號、九十六年度台上字第五三四八號判決參照）。檢察官上訴意旨㈠㈡指摘原判決此部分違背法令，自非適法之上訴第三審理由。㈡本件檢察官起訴第三次開標（八十五年五月二十日）前二日左右（約為五月十七日或十八日），周大林復召集廠商代表於台北來來大飯店召開協調會，因乙○○恐裕台公司中華印刷廠得標後拒絕支付甲○○佣金，故聘請竹聯幫幫主黃少岑之機要秘書賴黔生及台中地區竹聯幫份子張鼎力、王勝禮等人與姬文樟進行談判，賴黔生等人強迫姬文樟及周大林退出主導得標，並指定沈氏公司康燦煌主導得標。開標當日，裕台公司中華印刷廠紅藍公司、榮民印刷廠、花王公司陪標，沈氏公司康燦煌即按賴黔生等人之指示減價，以八千九百六十萬元得標。沈氏公司得標後，果依協議將保健手冊內頁三百二十頁平均分配予其他參標之廠商印製。乙○○再以康燦煌交付三百萬元中之二十萬元支付張鼎力等人作為圍事佣金等情，認乙○○此部分與黃少岑另犯刑法第三百零四條之強制罪及組織犯罪條例第六條等罪嫌部分，並未起訴甲○○有參與此部分犯罪事實。此部分既係乙○○另行起意為之，並經原審判決無罪確定，顯無從執為審認被告等有使省衛生處變更八十五年度保健手冊紙張規格違背政府採購法令之行為，自無上訴意旨㈢所指應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件原判決如上已說明依公訴人所舉證據及原審依職權調查結果，認本件被告等所為，雖有獲得利益，但查無違背法律或法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定，核與九十年十一月七日修正後之貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪要件不符，被告等行為後已廢除其刑罰，自應諭知其等免訴，經核於法並無不合，亦無上訴意旨所指之違背法令。檢察官上訴意旨所指各節，或係就原判決已經說明事項，或與原判決結果不生影響之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。又甲○○被訴如原判決理由欄丙之三收受六十萬元，涉犯貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪部份；乙○○被訴如原判決理由欄丙之二、三涉犯刑法第三百零四條及組織犯罪防制條例第六條，貪污治罪條例第六條第四款之圖利罪部分，原判決以被告等此部分之犯罪尚屬不能證明，諭知其等無罪之判決，此部分已確定在案，應併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十九 年 四 月 二十九 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福法官 林 勤 純法官 李 錦 樑法官 陳 國 文本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 五 月 五 日
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