最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二七三０號上 訴 人即 自訴 人 甲 ○ ○
乙 ○ ○
丙 ○ ○
丁 ○ ○
戊 ○共同代理人 陳 益 盛律師
鄭 昱 廷律師上 訴 人即 被 告 己 ○ ○選任辯護人 張 豐 守律師上 訴 人即 被 告 庚 ○ ○
丑 ○ ○共 同選任辯護人 常 照 倫律師
俞 兆 年律師上 訴 人即 被 告 辛○○○
壬 ○ ○
癸 ○ ○
子 ○ ○共 同選任辯護人 王 炳 輝律師
林 松 虎律師上列上訴人等因甲○○等自訴被告等違反建築法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年一月二十七日第二審更審判決（九十七年度重上更㈠字第一三三號，自訴案號：台灣台中地方法院九十年度自字第四０號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於己○○、庚○○、丑○○、辛○○○、壬○○、癸○○、子○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人即被告己○○、庚○○、丑○○與已死亡之陳吉勝、王天保、蘇毛仔等人，於民國八十三年間未取得建築及使用執照，共同出資興建台中縣太平市○○路三十九之一號、四十一之一號、四十三之一號、四十五之一號等房屋；蘇毛仔於八十八年六月十八日去世後，由上訴人即被告辛○○○、壬○○、癸○○、子○○繼承之。己○○、庚○○、丑○○、辛○○○、壬○○、癸○○、子○○均明知上開建築物係違建，均以烤漆浪板、木板等，如遇火災短時間內即遽生高溫且易燃之物質所建造之相互毗鄰二層樓建築物，並不合乎有關維護建築物合法使用與其構造安全之規定，竟將四十一之一號出租予吳添旺經營五金行營業兼住家、四十三之一號出租予林一彥經營椽珈堡早餐店營業兼住家、四十五之一號出租予簡美玲經營台中美早餐店營業用。八十九年十一月二十三日凌晨三時五十分許，簡美玲（已判處罪刑確定）在該早餐店一樓廚房準備販賣早餐食料時，本應注意將快速爐之火源隨時關閉，以免引燃附近易燃物品而引發火災，卻疏未注意關閉火源，致引燃附近易燃物品，簡美玲因搶救不得法，且該早餐店及隔鄰之三十九之一號、四十一之一號、四十三之一號房屋均係以烤漆浪板、木板等遇火災則短時間內即遽生高溫且易燃之物質所建造之相互毗鄰建築物，因此火勢迅速燃燒，擴張延燒至上開房屋。簡美玲旋即向警報稱失火，逃出戶外與路過民眾林榮富拍打四十一之一號一樓鐵捲門，住戶吳添旺、盧素津夫婦驚醒攜四名子女逃離獲救，三十九之一號住戶劉晉益亦攜子女三人逃出戶外，惟為搶救小女兒劉淑菁而再度進入火場。台中縣消防局太平消防分隊據報後趕至現場搶救，因火勢迅速延燒且高溫悶燒，使當時仍在四十三之一號屋內之林一彥、彭鳳娥、林姿吟、林子淵、林玫岑一家五口及三十九之一號屋內之劉淑菁、劉晉益，均因不及逃出，全身嚴重燒灼傷而在現場死亡，並燒燬現供人使用之建築物四戶，致生公共危險等情。因而撤銷第一審關於上開部分科刑之判決，改判仍論處己○○、庚○○、丑○○、辛○○○、壬○○、癸○○、子○○共同違反有供營業使用事實之建築物，其所有人應維護建築物有關維護建築物合法使用與其構造安全規定致人於死（庚○○累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書其宣示之主文，與所載事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。按建築法第七十七條原僅規定主管建築機關對於建築物之公共安全與公共衛生構造設備，得隨時派員檢查；嗣為全面建立建築物使用檢查制度，使建築物使用主體與責任歸屬能具體明確，乃於八十四年八月二日修正增訂第一項，明定建築物之所有權人、使用人應負有維護建築物合法使用與其構造及設備安全之責任，使其本於建築物所有人、使用人之地位就建築物之危險狀態負其責任；復鑒於營業場所違規使用、防火避難設施不合規定，每當災害發生均造成重大傷亡，為對妨害公共安全者予以有效制裁，同法第九十一條亦同時修正增訂第二項，針對「有供營業使用事實之建築物，其所有權人、使用人違反第七十七條第一項有關維護防火避難設施合法使用或構造安全規定致人於死或重傷者」之刑責，以保障民眾的生命財產安全，乃對於建築物所有人、使用人之違反行政規範，特別加重其責任而課以刑責，即所謂「行政刑法化」之規定。九十二年六月五日再次修正第九十一條第二項，將違反維護「建築物防火避難設施合法使用」或「建築物構造安全」擇一作為義務之構成要件，修正為違反維護「建築物合法使用」與「建築物構造及設備安全」之作為義務。而違反建築法第七十七條第一項規定之一定作為義務，通常不會獨立發生致人於死或重傷之結果，必然因與其他行為或事實之結合，始有發生之可能。是此等建築物所有人、使用人對於有供營業使用事實之建築物，其原應負責之作為義務為何與其違反義務之具體情形，及其違反一定之作為義務，如何與他人故意或過失之行為或不可抗力以外之事實，因必然且密切不可分之結合，在客觀上足以導致死亡或重傷結果之發生等項，俱係本罪之構成要件，自應於科刑判決書詳為記載，並說明其憑以認定之理由與證據，方足資論罪科刑。原判決理由既謂被告七人行為後，建築法第九十一條第二項已修正，經比較新舊法律結果，以九十二年六月五日修正前之第九十一條第二項規定有利於被告（見原判決第二三頁），如若無訛，自應依八十四年八月二日建築法第九十一條第二項規定之構成要件，憑以認定事實、說明理由及宣示主文，始為適法。乃原判決
主文及事實均載為違反有關維護建築物合法使用與其構造安全規定致人於死等旨，其理由之說明與主文及事實之記載已屬不相適合，併影響及其因果關係之判斷，自屬判決理由矛盾之違背法令。㈡、依消防法施行細則第二十五條規定，火災原因調查報告書（九十七年十月六日修正為火災原因調查鑑定書），雖係由直轄市、縣（市）消防機關依本法第二十六條第一項規定調查、鑑定火災原因後，所加以製作而移送當地警察機關處理之文書，然因係針對具體個案為之，尚非在其例行性之公務過程中所製作，不具備例行性之要件，與刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款所稱之特信性文書要件不侔。惟火災現場原因之調查鑑定有其急迫性，符合基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內特定類型之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，而此種依事前概括選任或囑託所為之鑑定書面，性質上與檢察官選任或囑託鑑定者無異，應屬傳聞之例外，依刑事訴訟法第二百零六條之規定，具有證據能力。依台灣台中地方法院檢察署檢察長概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）名冊之記載，有關其轄區內火災事故，係事前概括囑託台中縣、市消防局為鑑定機關。原審未遑查明上開概括囑託之鑑定機關有無更易，以判明本件台中縣消防局出具之火災調查報告書得否為證據，即逕認該火災調查報告書係屬本法第一百五十九條之四第一款公務員職務上製作之文書，為有證據能力等由，自難謂適法。㈢、檢察官實施勘驗時，得為刑事訴訟法第二百十三條所列之各項處分，依本法第二百十四條規定，賦予裁量被告、辯護人得以在場之機會（即在場權），其勘察、體驗所得結果，應依本法第四十二條、第四十三條法定程式製作勘驗筆錄。是檢察官之勘驗筆錄，本乎本法第一百五十九條之一第二項規定意旨，除顯有不可信情況者外，得承認其證據能力。又檢察官遇有非病死或疑為非病死者，應速會同法醫師、醫師或檢驗員相驗，或得命檢察事務官會同法醫師、醫師或檢驗員行之，此觀刑事訴訟法第二百十八條第一項、第二項規定甚明。是法醫師、醫師或檢驗員隨同檢察官相驗屍體，即屬檢察官選任其執行鑑定業務，而其所簽名製作之驗斷書，內容分為一般勘驗、局部勘驗與論斷三欄，首行並記載「本人對本案願為公正誠實之鑑定，謹將鑑定經過及結果分別陳述如下，如有虛偽情事，甘受偽證處罰」等語，符合本法第二百零六條之規定，應為本法第一百五十九條第一項所定之傳聞例外，具有證據能力。原判決謂卷附檢察官勘驗筆錄、驗斷書，係檢察官及法醫師針對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時，對屍體及犯罪場所實施之勘察作為所製作，不具備例行性、公示性之要件，為傳聞證據、無證據能力云云，所持法律見解，自有可議。㈣、刑事訴訟法第一百五十九條之三，係為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，於本條所列各款原始陳述人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述或拒絕陳述之情形下，承認該等審判外之陳述，得為證據之規定。被告以外之共同被告在本案審判中向法官所為之陳述，如非屬就其得自他人之傳聞事實而為轉述之傳聞供述，並無傳聞法則之適用。至其嗣後在審判中有供述不能或傳喚不能或不為供述之情形者，乃客觀上有不能受被告之詰問，並非其先前在本案審判中之陳述有無證據能力之問題，自無再蛇足依本法第一百五十九條之三規定之法理，說明其例外承認得為證據之必要。原判決以共同被告王天保、陳吉勝已死亡，無法令其等以證人身分為陳述，乃謂其二人在本案第一審所為陳述，依本法第一百五十九條之三舉輕明重之法理，認有證據能力云云，亦欠允洽。㈤、撤回上訴，係提起上訴之人，對於已經提起之上訴，表示不再請求為撤銷或變更原判決之意思表示。撤回上訴後，即喪失上訴權，不得再行上訴，依刑事訴訟法第三百六十條之規定，書記官應速通知他造當事人，使免為訴訟之準備。自訴代理人有受自訴人之特別委任時，可代自訴人撤回上訴，為本院一致之見解。此特別委任之有無，法院應依職權調查，且屬得補正之事項。又自訴人上訴者，非經檢察官之同意，不得撤回，為本法第三百五十六條所明定，故自訴人或受有特別委任之自訴代理人於審判期日撤回上訴，如檢察官未到庭，自無由表示意見，仍應由法院在審判期日外諮詢檢察官之意見，不得藉詞檢察官未表示同意，遽行判決。本件自訴代理人陳益盛律師於原審九十八年二月十七日準備程序期日具狀撤回對被告辛○○○、壬○○、癸○○、子○○四人之上訴，有撤回上訴聲請書可稽。當日檢察官並未出庭，卷查原審並未另外諮詢檢察官意見，即遽以自訴代理人並非當事人無權撤回上訴，亦未得檢察官同意，因認其撤回上訴不生效力，仍就該上訴部分為判決，殊於訴訟程序有違。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決上開部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 五 月 六 日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官 賴 忠 星
法官 呂 丹 玉法官 吳 燦法官 蔡 名 曜法官 葉 麗 霞本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 五 月 十一 日
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