最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二八四二號上 訴 人 甲○○選任辯護人 陳武璋律師上 訴 人 乙○○選任辯護人 羅豐胤律師
黃靖閔律師上 訴 人 丙○○選任辯護人 鄒孟昇律師
曾郁榮律師李國豪律師上列上訴人等因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年七月九日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一二七號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十三年度偵字第三九四二、四一七三、四二二七號、九十四年度偵字第五八九、五九○、七五五、七五六、七五七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○係前南投縣仁愛鄉（下稱仁愛鄉）鄉長，負責綜理督導仁愛鄉鄉政推展及各項工程採購發包、督導、工程款請領等業務，並於該鄉公所辦理各項公用工程之發包過程時，為主管人員，具有監督之責；上訴人乙○○係仁愛鄉公所建設課課長，該鄉公所工程發包、招標等業務，均由其負責綜合監督辦理；上訴人丙○○係仁愛鄉公所重建小組組長，擔任「法治村部落電視共同天線視訊工程」之評選委員、「仁愛鄉無線電及廣播器材購置計畫委託設計及安裝工程」之承辦人，彼等均係經辦公用工程之依據法令從事公務之人員。緣林弘斌因承攬工程，劉志恆則因常引薦廠商承攬仁愛鄉公所之工程及經常參加飲宴往來之故，而與甲○○、乙○○等公務員熟識。甲○○、乙○○、丙○○等，利用其身為鄉長、課長、組長等公務員之職權，甲○○、乙○○共同基於意圖藉經辦公用工程之機會，向廠商收取回扣款之犯意聯絡；甲○○、丙○○與劉志恆亦共同基於概括犯意之聯絡，藉經辦公用工程之機會，向廠商收取回扣款；乙○○並另行基於利用職務上之機會，詐取財物，而分別為下列之犯罪行為：㈠、甲○○、乙○○共同經辦「仁愛鄉公所（含代表會）辦公廳舍室內裝修設施統包工程（下稱裝修工程）」收取回扣部分：民國九十二年八月間，仁愛鄉公所及仁愛鄉民代表會分別編列經費新台幣（下同）一千一百四十萬二千三百五十五元及二百十七萬三千一百四十元，辦理辦公室之室內裝修工程。仁愛鄉公所於九十二年八月二十八日，將該兩項工程合併上網公告辦理「仁愛鄉公所（含代表會）辦公廳舍室內裝修設施統包工程」之招標事宜，採最有利標方式，於同年九月十日開標。林弘斌於該工程上網公開招標前，即經由乙○○事先得知，遂邀台灣全錄股份有限公司（下稱全錄公司）業務員陳盛豪至現場勘查，經陳盛豪評估後認有利潤可圖，即由林弘斌私下向乙○○探詢該裝修工程可否交由渠等承攬，經乙○○同意後，林弘斌即與陳盛豪謀議，以全錄公司之名義參與投標、承攬。甲○○則於九十二年九月間某日，於不詳地點，指示亦有收取工程回扣款犯意聯絡之乙○○，向林弘斌表示承攬上開裝修工程須支付十五% 的工程回扣款，乙○○乃依甲○○之指示與林弘斌達成上開工程款回扣之協議，陳盛豪亦同意支付裝修工程款項之十五% 作為回扣款。該裝修工程招標期間，因無其他廠商領標，林弘斌、陳盛豪惟恐投標之合格廠商未達三家而流標，為確保仁愛鄉公所確能開標、決標，並使全錄公司能順利得標，於開標前之某日，由陳盛豪聯絡知悉上情且本身並無意投標之將心造型設計有限公司（下稱將心公司）負責人郭漢隆、凡谷室內裝修設計有限公司（下稱凡谷公司）負責人廖偉傑，借用彼等所代表之將心公司、凡谷公司名義參加投標，並由陳盛豪、郭漢隆於九十二年九月十日上午，分持全錄公司、將心公司及凡谷公司之投標文件至仁愛鄉公所開標室參與投標。仁愛鄉公所則於當日上午開標，全錄公司乃順利優先取得議價，進而以底價一千三百十九萬八千二百三十元標得該裝修工程。全錄公司得標後之某日，甲○○即以電話要求林弘斌依之前之約定交付十五% 之工程回扣款，林弘斌、陳盛豪為避免交付工程回扣一事被全錄公司發覺，遂於九十二年九月二十六日，由陳盛豪藉支付下包廠商將心公司工程款（備料款）之名義，向全錄公司請領工程款，而取得中國信託商業銀行敦北分行所簽發面額一百七十一萬元之支票一紙（支票號碼：AG0000000 號），並由郭漢隆囑咐不知情之全錄公司員工吳章琦於當日存入將心公司設於中國信託商業銀行敦北分行帳戶後，提領一百二十三萬七千元交付林弘斌、陳盛豪收取後，隨即由陳盛豪駕車搭載林弘斌至南投縣埔里鎮阿波羅飯店一樓真鍋咖啡廳，與原先約定之甲○○見面，由林弘斌當面將工程款十% 之回扣款一百十三萬元以牛皮紙袋包裝交付予甲○○，甲○○收受後，將該牛皮紙袋轉交給當天搭載其至阿波羅餐廳之卓上龍，並指示卓上龍清點金額，經卓上龍拿到阿波羅飯店內之廁所清點無誤並告知甲○○後，由卓上龍駕車搭載甲○○返回埔里住處，甲○○乃將該裝有回扣款一百十三萬元之牛皮紙袋取走。另剩餘之五% 回扣款五十八萬元，則由林弘斌另行向朋友籌錢後，先以電話與乙○○聯繫，而於九十二年十一月三日依約定親自攜款前往乙○○之南投縣埔里鎮住處，當場交付予乙○○。甲○○、乙○○利用經辦裝修工程之機會，共同收取裝修工程之回扣款合計一百七十一萬元。㈡、乙○○利用督辦裝修工程之職務上機會，詐取財物部分：上開裝修工程因包含辦理代表會之室內裝修，乙○○遂利用其身為建設課課長職務上有督導工程之機會，另行起意，於九十二年十月間某日，向林弘斌佯稱仁愛鄉代表會室內裝修部分工程經費一百七十九萬元，亦需交付十五% 之回扣款予仁愛鄉民代表會主席陳世光，並於同年十月十日打電話予林弘斌，聲稱陳世光將於同年十月出國，需款孔急，要求林弘斌趕快交付，林弘斌不疑有詐，乃向陳盛豪借款，並於同年月十三日，攜帶現金二十七萬元前往乙○○住處交付乙○○，請其轉交陳世光。乙○○遂以此方式，利用職務上之機會，向林弘斌詐取財物二十七萬元得逞。㈢、經辦「法治村部落電視共同天線視訊工程（下稱視訊工程）」部分：九十一年底，仁愛鄉公所欲辦理衛星及共同天線之工程，劉志恆經王錦燦介紹後，與台中市科衛實業股份有限公司（下稱科衛公司）股東黃志成洽談承攬視訊工程之意願，並由該公司先代為製作設計圖及工程概算等工程招標資料，藉以提供仁愛鄉公所參考。仁愛鄉公所乃於九十二年四月七日，以統包方式，辦理視訊工程之公開招標，劉志恆並於視訊工程公開招標公告前，即向黃志成表示需留意視訊工程之招標相關訊息，嗣仁愛鄉公所於同年月十日上網公告，於同年月二十八日開標，科衛公司經評選優先議價，而以三百零四萬三千元之價格承攬。該工程決標後數週，甲○○承前開之概括犯意，與丙○○及劉志恆等人，共同基於經辦公用工程收取回扣之概括犯意聯絡，由劉志恆出面向黃志成索取視訊工程款項之十五% 作為工程回扣款，黃志成為求視訊工程之請款順利及期待後續得以承攬仁愛鄉公所之其他工程，乃同意交付。工程發包後，丙○○、劉志恆經由甲○○指示，向黃志成收取回扣款，丙○○與劉志恆遂於九十二年五月中旬某日，至台中市科衛公司樓下對面泡沫紅茶店，由黃志成交付十五萬元給劉志恆收取。其後，劉志恆於九十二年九月間某日，先以電話聯絡黃志成收取回扣款，再打電話約丙○○於同日在台中市科衛公司樓下見面，黃志成依約於科衛公司之辦公室交付回扣款二十萬元予劉志恆，劉志恆旋即下樓與丙○○見面，交付以信封包裝之回扣款予丙○○，並告知將該信封內裝之十萬元回扣款轉交予甲○○，丙○○收取後，即驅車前往南投縣南峰高爾夫球場，於當天下午二、三時許，在往南峰高爾夫球場途中，將前開劉志恆所轉交之回扣款交予甲○○收取。嗣丙○○為支付其個人之修車費用，經甲○○同意以視訊工程之剩餘回扣款支應其修車費用，即於九十二年十月二十四日，先以電話與黃志成聯絡後，親自至台中市○○區○○路一段八四八之一號三樓黃志成之辦公室，由黃志成吩咐該公司不知情之會計吳雅慧轉交八萬元回扣款予丙○○收取。甲○○、丙○○、劉志恆共同收取黃志成所交付之回扣款合計四十三萬元。㈣、「無線電及廣播器材購置計畫委託設計及安裝工程（下稱廣電工程）」部分：仁愛鄉公所於九十二年九、十月間，欲以公開招標方式辦理廣電工程，經費為一千二百萬元，甲○○、丙○○與劉志恆又承前開共同收取回扣款之概括犯意聯絡，於廣電工程公告招標前，劉志恆先行居間找維大企業有限公司（下稱維大公司）實際負責人吳和東洽談廣電工程承攬事宜，吳和東經核算承攬廣電工程，認有利可圖，表示有意參與承攬，甲○○遂透過劉志恆向吳和東索取廣電工程之工程款十五% 作為回扣款。該工程嗣經二次招標，維大公司以一千零七十萬三千元得標。九十二年十一月十一日及同年十二月五日，丙○○即依甲○○之指示，先後去電欲向吳和東分別收取部分回扣款二十萬元及三十萬元，因工程款尚未核撥，而遭吳和東婉拒，繼於九十三年一月間，辦理廣電工程第一次估驗請款時，丙○○經甲○○之指示，再次要求吳和東交付先前所約定之十五% 之回扣款，吳和東乃於九十三年一月十六日，利用至仁愛鄉公所瞭解工程請款進度時，當面向甲○○確認廣電工程回扣款之交付事宜。同年一月二十日，吳和東赴仁愛鄉公所領取面額四百六十五萬四千二百六十元之廣電工程款公庫支票後，即以電話通知其妻蘇瓊芬，自維大公司設於台灣銀行大里分行第000000000000號帳戶，以語音轉帳之方式轉帳一百五十萬元至該公司另設於台灣銀行黎明分行第000000000000號帳戶，蘇瓊芬再提領現金一百四十萬元交予吳和東，當日吳和東即在其台中市○○○街○○○號住處，將其中一百零五萬元交給劉志恆收取等情。因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○部分及乙○○經辦公共工程收取回扣部分之判決，改判論處甲○○、丙○○依據法令從事公務之人員，共同連續經辦公用工程，收取回扣罪刑；乙○○依據法令從事公務之人員，共同經辦公用工程，收取回扣罪刑，並維持第一審論處乙○○依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物罪刑部分之判決，駁回此部分乙○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、刑法上所稱之公務員，九十五年七月一日修正施行前之刑法第十條第二項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；修正後之刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、……」。其中，第一款前段係「身分公務員」，同款後段則為「授權公務員」，無論係「身分公務員」或「授權公務員」，均須具有法定職務權限。而所謂「法定」，係指法律規定、法規命令、職權命令或職務命令等而言，自包括各機關組織法或條例、機關內部行政規則（例如組織規程、處務規程、業務管理及考核要點等）在內。是刑法上公務員之定義在新法施行後，已較修法前為嚴格，犯罪構成要件已有變更。而貪污治罪條例第二條前段原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，亦於九十五年五月五日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，並於同年七月一日施行，以配合前述刑法關於公務員定義之修正，即採與刑法相同之公務員定義。故新法施行後，涉及公務員定義之變更者，應依新法第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律。亦即有關公務員之犯罪，必須其身分關係，無論依行為時法律或行為後法律，均合於公務員之定義者，始得依公務員身分處罰。原判決認定丙○○為依法令從事公務之人員，而於事實欄記載丙○○為前南投縣仁愛鄉公所重建小組組長，擔任「法治村部落電視共同天線視訊工程」之評選委員、「仁愛鄉無線電及廣播器材購置計畫委託設計及安裝工程」之承辦人，為經辦公用工程之依據法令從事公務之人員。並於理由內說明丙○○自九十一年四月一日起至九十三年十二月三十一日止，職稱為南投縣仁愛鄉公所短期進用人員，擔任中國電視公司賑助仁愛鄉民間捐款執行小組組長，有南投縣仁愛鄉公所離職證明書在卷可稽。丙○○以重建小組組長，擔任「法治村部落電視共同天線視訊工程」之評選委員、「仁愛鄉無線電及廣播器材購置計畫委託設計及安裝工程」之承辦人，為經辦公用工程之依據法令從事公務之人員等語。但卷附丙○○離職證明書記載之內容，為職稱「短期進用人員」，備註「擔任中國電視公司賑助仁愛鄉民間捐款執行小組組長」，職等、俸級均空白（第一審卷三第三○八頁）。則其擔任上開職位之法令依據為何，該執行小組組長及評選委員是否具有法定職務權限，憑何認定合於修正後公務員之定義，均未詳予論述說明，已有未洽。而依卷存「視訊工程」、「廣電工程」招標過程資料之記載，該二工程之承辦人均為建設課約僱技工李俊德，「視訊工程」部分丙○○僅被鄉長遴選為評選委員，「廣電工程」部分丙○○僅於九十二年四月二十四日簽請將該工程器材採購、架設案，准予委託建設課辦理發包相關事宜，並說明依據九十二年四月二十四日中國電視公司賑助南投縣仁愛鄉民間捐款審議委員會第二屆第一次會議提案（三）項下決議辦理，經層轉鄉長核准，之後即由建設課之李俊德為承辦人，丙○○未再參與其事。而於法務部調查局南投縣調查站詢問時，甲○○供稱：「廣電工程」係由鄉公所建設課約僱人員李俊德辦理，「視訊工程」由何人辦理伊記不得；丙○○供稱：「廣電工程」係仁愛鄉公所建設課負責發包之工程，伊本人未參與，「視訊工程」伊不是承辦人；吳和東供稱：丙○○向伊要錢，因本工程（「廣電工程」）發包、施工與丙○○沒有關係，所以伊不給各等語（法務部調查局南投縣調查站卷調三第八十三頁至第九十一頁，調四第一○九頁至第一二二頁、第五頁背面、第六頁背面、第二十七頁背面、第二十八頁正面、第三十一頁背面）。如果無誤，則丙○○是否為該二工程承辦人，而屬經辦公用工程之公務員，即有欠明瞭而待究明。原判決對此未詳予調查釐清，遽為上開論斷，自有可議。㈡、甲○○否認有前揭經辦「視訊工程」收取回扣之犯行，原判決則援引丙○○、黃志成之證言認定甲○○有此部分犯行。然查原判決援引黃志成在偵查中證稱：「（為何他〈指丙○○〉陸續向你要錢？）……當時劉志恆介紹丙○○給我認識時，說他是重建小組的人員，要我好好把握這個人……其中有一次是親自交給劉志恆，另一次是劉志恆與丙○○一起來我們公司」、「（不管你給劉志恆、或給丙○○的款項都不是借貸關係？講白一點就是要拿回扣？）只差沒講這麼明白，但大家都心知肚明，但不是借貸關係。劉志恆曾經向我表示要的錢一部分是分給丙○○的」；於原審證稱：「（認識丙○○？）由劉志恆介紹認識的」「（有無交錢給劉志恆過？）曾經有過，包到工程後，感謝劉志恆告訴我本件工程訊息，希望工程順利，及有一些事項要劉志恆幫忙」、「（你交給劉志恆幾次錢？）交給劉志恆一次，金額十五萬元」、「我跟劉志恆約在飲食店，丙○○後來才來。是劉志恆跟我要，為了工程順利且是劉志恆牽線的，所以給他錢」、「（這筆錢是要給何人？）我給劉志恆，因為劉志恆向我要的」、「（給劉志恆除了這筆錢外，尚有其他款項？）沒有，交給劉志恆的就只有這筆錢」、「（你有無交錢給丙○○？）有，交給他二次，第一次劉志恆先打電話跟我聯絡，他說他需要錢，我因為做生意，我認為他要的話，還是要應付他。後來，劉志恆說丙○○會來拿」；於原審證稱：「（有無說這三筆錢的用途為何？何人要求？）說是為了工程好做所交付的公關費。是劉志恆要求的」、「（劉志恆有無說是何人要求？）他只說為了工程好做而需要，沒有說誰要這筆錢」、「（仁愛鄉公所的鄉長、建設課長，有無親自向你要過公關費？）沒有」、「（為何你在原審時，提到工程有15% 回扣的事？）我有這樣講過沒錯。在我施作工程期間，依稀記得劉志恆有提到回扣的事，但是時間太久了，我不敢確定劉志恆有無正式提過這件事」、「你剛才提到三筆公關費用跟15% 回扣的事是否有關？）我的認知公關費就是要給他回扣的意思」各等語，為論斷甲○○有此部分犯行理由之一。微論黃志成上開供述與事實欄所載：「由劉志恆出面向黃志成索取視訊工程款項之十五 %作為工程回扣款」等情，已不盡一致。且黃志成對於其前後三次交錢給丙○○、劉志恆之用意何在，究係為感謝劉志恆提供工程訊息，使其得以順利得標之酬金，或是為求施工順利之公關費，抑或是支付工程回扣款，以及是否要交付甲○○，前後說詞不一，且語焉不詳，原判決未詳予調查釐清，並說明取捨之情形，併採為論斷之依據，致事實與理由及理由相互間不相適合，亦有不當。㈢、貪污治罪條例第十條第一項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒收或發還被害人。」所謂依其情節，分別沒收或發還被害人，係指應予追繳之財物，究應予以沒收或發還被害人，應視其犯罪情節有無被害人而定，由法院審酌處理，並於主文明白諭知。如有被害人者，自應發還被害人，必無被害人時，始予追繳沒收。乙○○利用職務上之機會，詐取財物部分，所得財物二十七萬元，第一審判決未依上開規定發還被害人林弘斌，而諭知追繳沒收，顯有不當，原判決未予糾正，予以維持，併有可議。㈣、上訴人等行為時之刑法第四十二條第二項、第三項規定：「易服勞役以（銀元）一元以上三元以下折算一日，但勞役期限不得逾六月」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」；上訴人行為時易服勞役之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件上訴人等行為時之易服勞役折算標準，原應以銀元一百元、二百元或三百元折算一日，即以新台幣三百元、六百元或九百元折算一日。然九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項、第五項規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年」、「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算」。本件乙○○利用職務上之機會詐取財物罪併科罰金新台幣五十萬元，及丙○○併科罰金新台幣三十萬元部分，易服勞役折算標準經比較新舊法之規定，如依修正後之易服勞役折算標準以三千元折算一日，均未逾六個月之日數，應較依修正前以罰金總額與六個月之日數比例折算有利於乙○○、丙○○，自應依刑法第二條第一項規定，與主刑部分分別適用最有利於行為人之法律。乃原判決就此部分竟均適用修正前刑法第四十二條第三項之規定諭知：罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，顯有適用法則不當之違誤。㈤、當事人聲請調查之證據如與本案之待證事實無關緊要者，事實審法院固可依刑事訴訟法第一百六十三條之二以裁定駁回其聲請，毋庸為無益之調查，若於證明事實確有重要關係而又非不易調查或不能調查者，則為明瞭案情起見，自應依法踐行調查之程序。否則縱經原法院以裁定駁回其聲請，仍係審判期日應行調查之證據未予調查，其判決即難謂非違法。乙○○否認林弘斌於九十二年十一月三日到其住處有攜帶五十八萬元交付之情事，有吳靜蘭可證，林弘斌在第一審之證言不實，並聲請傳喚林弘斌與吳靜蘭調查、對質（原審卷第七十頁），原審亦認有調查之必要，而傳喚該二證人於九十七年六月十一日九時五十分之審判期日到庭作證，屆期林弘斌未到庭，原審未依乙○○辯護人之聲請再予傳訊（原審卷第一三四頁），而於理由謂乙○○聲請傳訊林弘斌，因該證人已於第一審證述明確，無再傳訊之必要等語，自有欠允洽。上訴人等分別提起上訴，指摘原判決關於彼等部分不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決關於上訴人等部分撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 五 月 十三 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄法官 張 祺 祥法官 宋 祺法官 林 瑞 斌本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 五 月 十九 日
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