最高法院刑事判決 九十九年度台上字第二八０七號上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲 ○ ○
乙○○○上 列一 人選任辯護人 林 合 民律師
黃 重 鋼律師林 詠 嵐律師上 訴 人即 被 告 丙 ○ ○ 男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台北市○○○路○段○○○巷○○弄72之1號5樓送達代收人 金志雄律師
丁 ○ ○ 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台北市○○○路○○○巷○○號3樓被 告 戊 ○ ○ 男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台北市○○路○段60之20號6樓上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年三月四日第二審判決（九十六年度上訴字第三六九七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第三一
六三、三六九九、三七００、三七０九、七四九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
丁○○之上訴駁回。
理 由
一、撤銷部分（即檢察官、甲○○、乙○○○、丙○○上訴部分）本件原判決認定上訴人即被告甲○○、乙○○○、丙○○、丁○○及被告戊○○（下稱甲○○等人）有其判決事實欄所載之犯行，並維持第一審分別論處甲○○殺人罪刑；乙○○○、丙○○、丁○○共同傷害人之身體，因而致人於死罪刑；戊○○共同傷害罪刑之判決，因而駁回檢察官及甲○○、乙○○○、丙○○、丁○○在第二審之上訴。固非無見。
惟按：㈠、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第一百五十五條第二項定有明文。又所謂合法調查，係指於審判期日，由審判長將容許為訴訟上證明（具備證據能力）之證據資料，因證據種類之不同，依刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條之規定，一併向辯護人踐行提示使其辨認、宣讀、告以要旨或交付閱覽等程序；而非僅向當事人提示辨認、宣讀、告以要旨或交付閱覽，即認已履行公開審理日期所應調查之程序。查原判決以扣案證物編號69之刀械，作為認定甲○○殺人及違反槍砲彈藥刀械管制條例之證據（見原判決第十、十一、十九頁）；原審審判筆錄並記載：「對於扣案之尖刀二把……，有何意見」等語（見原審卷第二二八頁）。然原審於審判期日前向台北市政府警察局函調上開刀械，經該局函覆上開證物已送交台灣台北地方法院檢察署贓物庫（見原審卷第二一四、二一五頁）。而依卷內證據，似無原審調取該等刀械之記錄。果如此，審判長似未依法提示使當事人或其選任之辯護人辨認，所踐行之程序，於法有違。其次，依原審審判筆錄之記載，審判長就卷內證物、筆錄及文書證據等，即僅訊問當事人「有何意見？」，不僅未依證據種類之不同，依法踐行調查程序；亦多未依上開規定向甲○○、乙○○○、丙○○、戊○○之選任辯護人履踐前述程序（見原審卷第二二八頁以下）。其調查證據之程序，於法亦有未合。㈡、行為人以傷害故意著手實行傷害行為，已造成傷害事實後，當場臨時起殺人決意而對同一被害人為殺人犯行，因係傷害犯罪成立後，另起殺人決意，除法律有特別規定外，應予分論併罰。查原判決事實認定：甲○○等人基於共同傷害之犯意聯絡，先於包廂內毆打李紀聖成傷；其後李紀聖逃出包廂至五樓安全梯門附近，又遭丁○○推擠撞牆；遭另案被告黎人瑞以右手勒住脖子進入安全梯門；嗣乙○○○、陳建宏於安全梯內五樓平台處，分別持鐵棍、尖刀攻擊李紀聖之右肩、右背部分成傷；其後李紀聖逃至安全梯三樓處，遭甲○○、陳建宏及黎人瑞追及，甲○○並將李紀聖推倒在地；追及之三人並即推由陳建宏持刀斜刺李紀聖左臀部，致李紀聖因受傷無法爬起，失去行動能力；此時甲○○竟逾越原來共同傷害的犯意，改基於殺人的未必故意，以其所持尖刀，刺殺李紀聖等情（見原判決第二至四頁）。若屬無訛，李紀聖於甲○○起殺人決意前，似已遭甲○○等人毆打成傷。亦即甲○○係實行傷害行為致李紀聖成傷後，始起意殺人。原判決認甲○○之傷害犯行為其殺人行為所吸收（見原判決第十九頁十二、㈢），尚有未洽。㈢、刑法之傷害致人於死罪，除行為人對其傷害之犯行，客觀上能預見其發生死亡之結果外，且須傷害行為與死亡之結果間，有相當之因果關係存在，始得成立。若被害人之死亡，係因第三人之殺人行為所致，就原傷害行為人而言，該第三人殺人所生之死亡結果，事出偶然，客觀上尚非其所能預見，其傷害犯行對於被害人死亡結果之發生，並無相當性及必然性之關係存在，自不得依傷害致人於死罪之加重結果犯論處。亦即同一被害人之死亡結果，殊無既令殺人行為者負殺人罪責，同時又使無殺人犯意聯絡之其他傷害行為人，另成立傷害致人於死罪之餘地。依前所述，原判決係認甲○○於安全梯三樓處，在李紀聖受傷倒地，失去行動能力後，起意殺人；並據法務部法醫研究所之鑑定書，認李紀聖之致命之胸部刺創傷，係由甲○○持刀所為，甲○○之殺人行為與李紀聖之死亡結果間，有相當因果關係等情（見原判決第九、十二頁）；復謂乙○○○、丙○○、丁○○等人攻擊李紀聖者，均非要害部位，難認有何殺人犯意等語（見原判決第十三頁第一行以下）。若屬無訛，則甲○○臨時起意殺人所生李紀聖死亡之結果，似非乙○○○、丙○○、丁○○三人於客觀上所能預見；渠等毆打李紀聖所生之傷害，若非致命傷，則傷害行為與李紀聖之死亡結果間，即難認有相當因果關係。原判決既令甲○○負殺人既遂罪責，又認乙○○○、丙○○、丁○○三人同時成立傷害致人於死罪，亦有違誤。㈣、原判決敘明：乙○○○原持之長條型鐵棍（證物編號48，見照片編號190-197 所示），經警方扣案後發現其手把上沾附有三處血跡，其中二處（即編號48-1、48-2）血跡經採樣送驗後，發現與李紀聖血液之DNA-STR 型別相符，有極大之機率係源自被害人李紀聖等情（見原判決第九頁）。惟依原判決之認定，持高爾夫球桿行兇者係黎人瑞（見原判決第二頁）；而證物編號48之證物係「高爾夫球桿一支（斷裂）」，編號48-1、48-2之血跡係採自編號48上（見原審卷第二一九頁）。果如此，則原判決認乙○○○持有之長條型鐵棍（編號48證物）有李紀聖血跡，所憑之證據顯與卷內資料不符。以上或為檢察官對被告五人及甲○○、乙○○○、丙○○上訴意旨所指摘，或為本院依職權審酌之事項，原判決即論處甲○○殺人；乙○○○、丙○○、丁○○共同傷害致人於死；以及戊○○共同傷害罪刑，均應認有撤銷發回更審之原因。甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例及原判決不另為不受理之諭知部分（見原判決第二十頁第十一行㈥），基於審判不可分之原則，應併予發回。
二、上訴駁回部分（丁○○部分）按上訴期間為十日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第三百四十九條前段定有明文。查丁○○係於民國九十七年三月七日收受原審之判決，有送達證書附原審卷可證（見原審卷第二七三頁），其上訴期間，應於同年月十七日屆滿（丁○○住於原審法院所在地，並無扣除在途期間問題），而該上訴期間末日又非例假日或休息日，丁○○竟至同年月二十日始具狀向原審法院提起第三審上訴，有其刑事上訴狀存本院卷足憑，已逾上訴期間，依上開說明，自應以判決駁回其上訴。又丁○○之上訴雖因不合法而應駁回，然因檢察官對之上訴為有理由，原判決有應予撤銷原因，尚未確定，該部分仍應由原審法院更為審判，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 五 月 六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 林 秀 夫法官 宋 祺法官 陳 祐 治法官 林 瑞 斌本件正本證明與原本無異
書 記 官中 華 民 國 九十九 年 五 月 十二 日
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